劳务派遣中员工退回的法律规制

劳务派遣中员工退回的法律规制

[摘 要]《劳动合同法》年内即将修改，对劳务派遣的规制是修法的重点。劳务派遣规制既要充分发挥其积极作用，又要避免用人单位借以规避法定职责，损害被派遣劳动者的合法权益。规范用工单位的退工权，要坚持尊重用工单位的自主权与法律适度限制原则，进行分类规范，切实维护被退回员工的合法权益。

[关键词]劳务派遣；劳动合同法；用工单位的“退工权”； 法律完善

一、问题的提出

有调查表明，当前劳务派遣已经成为劳动争议的多发因素，派遣工的劳动争议大多集中在两个方面，一是用工单位随意退工；二是派遣工同工不同酬。涉及劳务派遣的劳动争议当中，有不少是由于用工单位不规范的退工行为所导致的。针对劳务派遣中用工单位的退工行为，理论和实践中人们认识不一。有人认为，用工单位的退回机制正是劳务派遣用工灵活性的体现，用工单位只要有合理理由就有权随时退回被派遣劳动者，或者要求劳务派遣单位更换被派遣劳动者，这样才能体现劳务派遣的灵活性，体现劳务派遣的市场价值。《劳动合同法》第65条中规定的用工单位的“退工权”究竟应该如何理解？立法应不应该限制用工单位的“退工权”？如果限制用工单位退工权，会不会影响用工单位的灵活用工，会不会影响劳务派遣积极作用的发挥从而否定劳务派遣制度的价值所在？在2012年3月全国“两会”上，吴邦国委员长作全国人民代表大会常务委员会工作报告时明确提出，今年内将修改《劳动合同法》。其中修法的重点就在于规范劳务派遣。本文就如何规范劳务派遣中的员工退回即用工单位的“退工权”，作一些探讨。

二、劳务派遣中用工单位“退工权”的行使依据

《劳动合同法》第65条第2款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”这就是立法对用工单位“退工”和此种情况下劳务派遣单位“解雇”所做的规定。立法的粗线条和模糊性在本条规定中充分体现。对于本条规定，存在以下几种理解：

第一种观点认为，本条规定是立法对派遣员工的退回和解雇条件的法定化，从条文意思看，用工单位的“退工权”只有在法律规定的8种情形下才能实施，即《劳动合同法》第39条“过失性解除”规定的6种情形以及第40条中的第1项（即“医疗期满解除”）、第2项（即“不能胜任工作解除”）2种情形。除此以外，用工单位不可以依据《劳动合同法》第40条第3项以及第41条行使退工权，派遣机构和用工单位也不能约定其他退工条件，否则即属违法。此观点可以概括为退回法定化。

第二种观点认为，从本条使用的“可以”一词来看，说明属于任意性规范。立法只是列举了被派遣劳动者存在《劳动合同法》第39条“过失性解除”和第40条第1、2项情形时，用工单位对派遣劳动者享有“退工权”。法律并没有否定在其它情形下用工单位的“退工权”，换言之，只要劳务派遣单位允许，用工单位可以随时将被派遣劳动者退回。这种观点可以概括为退回任意化。

第三种观点认为，该条规定应该是解雇法定化，而非退回法定化。用工单位退回被派遣劳动者并不受《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的约束。即劳动者有劳动合同法第39条或第40条第一、二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同；除上述情形外，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不可以与劳动者解除劳动合同。换言之，第65条中涉及的第39条和第40条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳

动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。

对于以上观点，首先，笔者赞同第三种观点“劳务派遣单位解雇条件法定化而用工单位退回非法定化”的理解。解雇条件法定化符合《劳动合同法》的立法本意。因为《劳动合同法》立法时的一个主要价值取向就是限制劳动合同的随意解除，解除劳动合同应当符合法定情形，从而维护劳动者的就业稳定权，纠正劳动合同短期化。相对于标准劳动关系中正式雇佣的劳动者而言，立法给予了劳务派遣中的派遣劳动者其权益保障和就业稳定更高度的重视。出于这种考虑，《劳动合同法》第58条第2款还直接限制当事人必须签订2年以上的固定期限劳动合同，并且设计了“被派遣劳动者无工作期间的最低工资保障”制度。所以，结合立法的精神来看，《劳动合同法》第65条第2款的规定应该视为对劳务派遣单位解雇条件的法定化。其次，被派遣职工的退回和解雇是两码事，对用工单位退回被派遣职工究竟应该采取什么态度，“非法定化”是不是就等于“任意化”，笔者认为，两者不能划等号。在这个问题上，以上第一和第二两种观点是两个极端，对待用工单位的退工不能笼统地坚持法定，也不能一概放任不管，应该采取适度限制的态度。

三、劳务派遣中用工单位“退工权”法律规定的完善

如上所述，从现行立法规定看，《劳动合同法》第65条第2款并不是对用工单位退工条件的法定化，那么用工单位的退工权究竟应该如何设置呢？从科学性角度讲，现行立法对劳务派遣中用工单位的退工行为的规范还有待完善。

（一）用工单位“退工权”行使的原则——用工单位的用工自主权与法律的适度限制

世界各国普遍都存在解雇保护制度。但在劳务派遣中，派遣员工的解雇和退回是两个性质不同的问题。员工从用工单位退回派遣机构，并不一定导致解雇。既然这样，那么用

工单位的“退工权”，立法究竟应不应该限制呢？

对于这个问题，有观点认为：“在共同雇主的双重劳动关系中，承担解雇保护义务的应当是派遣机构，而劳动力派遣机构的退回条件，则应当更加强调派遣机构、要派单位双方当事人的平等协商。”①这种观点有一定道理。劳务派遣的出现，毕竟存在弥补传统长期固定用工不足的一面。因此，立法对派遣员工退回条件的设定应该考虑到用工单位的灵活用工需求，限制用工单位的“退工权”应该适度。一个明显的例子是《劳动合同法》立法过程中，曾经出现主张“被派遣劳动者除非符合劳动法过失性解除的条件，否则不得退回派遣机构”的观点，该观点最终未被立法采纳。其实，劳动者的就业稳定权与用人单位的灵活用工可能就是一对矛盾，立法需要努力找到两者之间的平衡点。现行立法的规定似乎存在刚性有余、弹性不足的问题。（二）用工单位“退工权”的分类规范

除了以上谈到的立法限制用工单位“退工权”的“度”的问题以外，现行立法规定还存在不太周延的问题。例如，如果用工单位濒临破产、生产经营发生严重困难或由于经济危机等因素不得不作出某些重大调整等情况下，不论实际情况仍然不允许“退工”，恐怕不合情理。因此，在某些具备合理性的特定情况下，在约定承担对派遣劳动者的相应赔偿责任的前提下，允许派遣单位与用工单位约定退工条件，允许发生特定情形的用工单位出于非劳动者自身原因提前退工，是有必要的。

因此，对用工单位的“退工权”应该分类规范。除了提前退工以外，还应该包括到期退工；除了法定退工以外，还应该允许特殊情况下的约定退工以及协商一致退工；除了肯定性退工条件以外，也可以考虑规定禁止退工条件；除了由于劳动者的过失导致退工以外，还应该包括非劳动者过失导致的退工；除了劳动者自身的原因导致退工以外，还应该包括非劳动者自身的原因导致的退工。

（三）被退回员工的权益保障

规范用工单位的“退工权”还需考虑到一个重要问题：如果允许用工单位提前退工，被退回派遣劳动者的权益如何保障？

虽然，员工退回并不必然导致劳务派遣单位解除劳动合同，而且通过《劳动合同法》设计的“常雇制”及“无工作期间享受最低工资保障”等规定，一定程度上有利于被退回员工的基本保障。但是不可否认：用工单位是劳务派遣中派遣劳动者的实际工作场所，非劳动者自身的原因导致的退回对派遣劳动者的影响无疑是重大的。如果允许用工单位在劳务派遣期限未满的情况下出于“非劳动者过失”的原因随意退回派遣员工，遇到劳务派遣单位又不能及时将退回员工再行派出，按照法律规定，员工只能拿到所在地最低工资。实践中，一些劳务派遣单位采用这种合法的方式逼派遣工作期间的高薪者自动辞职，这就使得劳务派遣单位客观上解除了与劳动者的劳动关系，而且还节省了解除劳动关系的经济补偿金。而派遣劳动者要争取这块利益，可谓难之又难，常常因为“无法可依”而作罢。因此，立法对此也应该有个明确的规定，即用工单位必须与劳务派遣工签订劳务派遣用工合同，以明确双方的权利与义务。劳务派遣用工合同在履行期间，用工单位如果出于“非劳动者过失”的原因把派遣劳动者退回劳务派遣单位，那么未履行完毕的合同剩余部分，用工单位理应对派遣劳动者承担相应的赔偿义务。

[注释]

①参见董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社，2007年5月版，第366页。

[参考文献]

[1]李华平.被派遣劳动者在无工作期间怎样获得生活保障[J]劳动保障世界，2010，（1）：48-49.

[2]中华人民共和国劳动合同法实施条例起草小组..中华人民共和国劳动合同法实施条例要点解答[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2008.129

[3]郑尚元.焦点问题与案例分析[M].北京：中国工人出版社，2009.128

[4]劳动和社会保障部.中华人民共和国劳动合同法讲座[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.161.