论公证中的证明标准

２００９年７月　云南大学学报法学版　Ｊｕｌｙ，２００９　第２２卷第４期　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｙｕｒｍａｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｌａｗ　Ｅｄｉｔｉｏｎ　Ｖ０Ｌ２２　Ｎｏ．４　文章编号：ＣＮ５３—１１４３／Ｄ（２００９）０４—００１２—０４　法学论坛　论公证中的证明标准　杨恩乾　摘要：我国公证法中没有明确规定公证程序中的证明标准问题，导致各地公证机构出证标准的　不统一，有损公证的公信力。由于公证的对象以及公证审查方式的不同，机械不变的证明标准不能适　应现实要求。公证的证明标准应当与公证的证明力相适应，在这方面我们可以借鉴法国经验，进一步　完善我国公证的证明力制度。此外，我们还应当制定详细的公证证据规则。　关键词：公证；证明标准；证据规则　一、问题的提出　对于公证中的证明标准问题没有明确的规定，实践中　我国《公证法》第二条规定，“公证是公证机构根　各地的公证机构之间对于很多公证的出证标准并不　据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序　一致。正如有些学者所言，“在公证处或公证员认为　对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实　其所证明的公证事项应当进行调查核实时，调查核实　性、合法性予以证明的活动。”该条款指明我国公证　所采用的方式、方法、手段及对调查结果的认定，还是　证明活动的对象是民事法律行为、有法律意义的事实　由公证员依个人的经验、知识、甚至是感觉做出选择　和文书共三类。《民事诉讼法》第６７条规定：“经过　和决定的。”　这种状况不仅有损于公证机构的公信　法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人　力，也会对诉讼中公证证据的采信造成不必要的困　民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足　难。因此，探讨公证中的证明标准具有很强的理论和　以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院民事证据　现实意义。　规定》第９条关于免证事实的规定也含括了公证证　二、公证证明标准的确立　据：“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为　证明标准的概念来自于诉讼法领域，主要是指按　有效公证文书所证明的事实。”从以上法律规定可以　照法律规定认定一定的事实或者形成一定的诉讼关　看出，对于经过公证机构证明的民事法律行为、法律　系对诉讼证明所要求达到的程度或者标准。　诉讼的　事实和文书，具有高于其他普通证据的证明力。正是　主要目的是解决纠纷，因此要对纠纷的事实进行判　由于国家法律的规定决定了公证证明力的法定性，其　断，尽管有些学者不同意在诉讼中设立证明标准，但　实质则类似于法庭认定过程的前移，法律赋予公证强　不可否认的是诉讼中的这个抽象的判断标准还是存　大的证明力，其暗含的前提是公证证明的事实在公证　在的，中外都是如此。但是，公证并不涉及到申请人　的过程中已经得到了确认，而且是由国家公证权所保　纠纷的解决，是否有必要确立公证的证明标准呢？回　证的确认，因而具有很高的公信力。因此，公证的证　答这个问题则需要首先分析公证的内容、过程和性　明过程十分重要，而公证证明过程中所应当达到的证　质。公证的实质是一种证明活动，但不同国家对于公　明标准是一个不可回避的重要问题。在何种条件下　证所要证明的内容有不同的要求。概括来讲，英美法　公证人员可以出具公证文书，公证人员是否尽到了审　系国家公证的内容多为形式审查，其公证制度是形式　查核实的义务，以及在出现错证的情况下，如何判断　公证，对证明材料审查其形式符合法律要求即可，不　公证机构是否承担赔偿责任，这些问题都会涉及到公　必探究材料背后所藏事件的真实性。大陆法系公证　证证明标准。但目前我国《公证法》以及《公证规则》　制度则不同程度地规定了实质公证，如《德意志联邦　作者简介：杨恩乾，中国政法大学民商经济法学院博士研究生（北京，１０００８８）。　①朱樾：《我国公证证据制度规则制度的现状（上）》，《中国公证》，２００５年第３期。　②刘金友：《证据法学》，北京：中国政法大学出版社，２００３年，第２３８页。　１２　论公证中的证明标准　共和国公证人法》第２０条第２款规定：“公证人还可　标准，“法律真实说”认为，时间不可逆性决定了完全　以对转移不动产所有权地协议，部分抵押的证券和土　查明客观事实是不可能的，客观真实作为已经发生过　地债务证券进行认证。”德国公证员对这部分进行认　的事实，只能够作为最高的目标，它只能够被证实，而　证时，就需要调查核实不动产所有权、证券、和土地债　不可能复现。在公证中是否就存在着可以适用客观　务的真实有效性。意大利、法国等国的公证员也都有　真实标准的可能性呢？认为可以适用客观标准的人　为保证公证内容真实性的调查核实权。“比如，在办　认为，公证业务中有一部分是公证员见证业务，对于　理不动产转让公证过程中，公证人有义务也有权向国　这部分由公证员亲身经历的事实，可以适用客观真实　家档案部门查询公证当事人的不动产情况（国家档　的标准。笔者持不同意见，理由在于即使是公证员亲　案部门不是对所有的人开放查询的）……经核实后　身经历的事情，也不能排除公证人员被蒙蔽的现象，　方可出具公证书。”①　在公证人员面前出现的彩票摇奖舞弊就曾经发生过。　我国台湾地区认为公证为非讼事件，适用非讼法　另外，以绝对的客观真实作为证明标准暗含的一个意　理，不解决争议，不进行实质性审查和判断，因此应仅　思是其不可反驳性，与以后在司法程序中公证证据在　有形式审查。但为了充分发挥公证预防司法功能，增　一定条件下可以被其他证据推翻的规定相互矛盾。　强公、认证书在法律上之证据力及执行力，公证人于　因此，笔者认为在公证中还是应当适用法律真实的标　执行公、认证职务时，应有依非讼程序为职权探知，并　准。　作形式审查之权限。而有些学者认为形式审查的内　在法律真实中，还存在着证明度的问题，也就说　容可以是不同的。依照形式审查，将加重法的负担，　达到何种证明程度才算是达到法律要求的真实程度，　增加当事人主张权利过程的烦扰，违背法治国家应尽　也即具体的证明标准问题。有人借用刑事诉讼中的　量便利主张权利的基本思想。②　证明标准，认为应当公证的证明标准应当是“排除合　那么我国公证机关的审查是形式审查还是实质　理怀疑”，③还有人认为证明标准不能太高，因为公证　性审查呢？我国的公证制度从历史渊源上看主要是　机构没有调查权，而只有核实权。也有人认为，对民　借鉴大陆法系的制度，不同于英美法系国家的公证制　事法律行为的公证，公证机构采用“高度盖然性”和　度，但即使与大陆法系国家相比，我国法律规定的公　“盖然性”相结合的证明标准，采用这一证明标准与　证审查的要求也更高，要求公证人员对于公证对象的　公证制度的价值、公证机构的权利和职能、司法成本　合法性和真实性进行审查，因此是一种实质性审查，　与司法效率以及民事诉讼证明标准都相吻合。如果　当然我国公证中也存在只做形式审查的情况。其实　公证机构对行政行为进行公证，参照最高人民法院　我国法律规定的公证证据所具有的高于普通证据的　《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，公证机构还　法定证明力，必然要求我国的公证审查是实质审查，　要采用“排除合理怀疑”的证明标准和“清楚而有说　否则公证证据的优势证明力就会失去支撑。既然是　服力”的证明标准。反对者认为，公证机构在办理公　实质审查，那么在公证审查中的标准应该是什么呢？　证时，没有原、被告参与的对抗式程序，没有调查权和　我国在诉讼法上传统上一直主张客观真实的证明标　保全证据的强制措施，要达到“排除合理怀疑”的证　准，这种追求客观真实的思想当然也影响到了公证领　明标准和“清楚而有说服力”的证明标准是不可能　域。　的。④　有人认为公证的证明标准应当是客观真实，有人　笔者认为公证不是审判活动，公证员的审查过程　认为应当是法律真实，还有的学者因为应当区别对　不同于法官的判断过程，公证本身也不能够解决纠　待，部分公证对象应当适用客观真实的标准，另外一　纷，而公证的对象又有很大差别，因此适用统一的公　些公证对象则应当适用法律真实的标准。证明标准　证证明标准的设想不可取。另外，公证证明标准应当　概念本身来自于诉讼法，但是无论在民事诉讼法中还　与其法定的证明力相适应。在形式审查中，公证员只　是刑事诉讼法中，目前学者大都倾向采用法律真实的　要更够确认公证内容符合法律规定的形式要件为已　①庄春英、薛春喜：《从公共权力市场化运行角度看公证（下）》，《中１３ｔ＆Ｍ￣）２ｏｏ４年第８期。　②尹章华，王明宏，谢永志：《两岸公证制度》，台北：文笙书局，２００４年，第１５３—１５４页。　③叶欢江：《论公证证明标准》，《中国司￣）２ｏｏ６年第８期。　④刘疆：《“公证程序规则”争议问题研究（下）》，《中国公证》２Ｏ０６年第１２期。　１３　云南大学学报法学版　足，而在实质性审查中，则必然要求适用高于民事诉　进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单　讼中优势盖然性的证明标准，因为一旦形成公证文　位或者个人应当依法予以协助。新的《公证法》以　书，就立即获得了高于其他书证的证明力，法律甚至　“核实”一词代替旧《公证程序规则》“调查”的提法，　直接规定对于公证文书法院应当作为认定案件的依　过去学理上所谓的“公证调查权”也渐被“公证核实　据，除非有足够的证据足以推翻公证书所确定的内　权”替代，有人认为将公证机构的“调查权”改为“核　容，而事实上想要推翻公证文书所确定的内容是极其　实权”是公证法对公证机构权利规范的重大变化。①　困难的。在有些情况下，譬如在遗嘱案件中，如果要　公证的证明标准应当只适用于公证对象，而不是　推翻公证遗嘱，必须还是公证遗嘱，其他遗嘱形式不　说适用于公证中的所有事项。来自实践部门的专家　能推翻公证遗嘱。是否有必要适用刑事诉讼中的　曾准确地指出，不但在外界，就是公证行业内部也有　“排除合理怀疑”证明标准呢，笔者认为虽然更高的　含混不清的地方，不少人认为，只要以文字形式存在　标准能提高公证的准确性，但是另外一个不得不考虑　于公证文书中的内容，其真实性都被公证机构所证　的因素是其成本。刑事诉讼因为涉及到人的最重要　明。这其实是一种误解，公证只是有限证明，只对直　的自由权甚至生命权，而这些权利很难用金钱来估　接证明对象的真实性负责，不可能对公证事项所延　价，因此在一定程度上为了保障这些权利可以不计成　伸开的方方面面负责。．无论从人的能力、技术保障、　本。但公证主要是在民事领域，不可能为探求真实而　制度要求等各方面都不可能要求这一点。所以，公证　不考虑经济代价，否则昂贵的公证成本本身反而会削　的证明标准仅限于公证的证明对象。②　弱公证的社会价值。因此，在公证中采用“排除合理　公证的证明标准和公证的证明力应当是成正比　怀疑”的证明标准不可取。笔者认为，原则上应在公　的关系。我国规定了公证的法定证明力，公证文书具　证中适用高于民事诉讼证明标准的标准，一方面可以　有高于其他书证的证明力，而且法律规定除非有相反　与法律规定的公证证据的证明力相衔接，另一方面也　不至于过分提高公证的成本。　规定，法院应当采信公证所证明的内容。如前所述，　三、公证中证明标准的适用　这种法定的优势证明力所包含的逻辑前提是，公证具　公证文书较高的证明力需要有配套的制度相衔　有更高的公信力，更为可靠，甚至是不容轻易否定或　接，公证机构为了达到较高的证明标准，也就必须有　质疑。因此，我们也必须有较高的公证证明标准与之　与之相适应的证明手段。公证机关有时候为了查清　相适应。譬如，对于有执行力的公证文书所记载的事　事实，需要一定的调查权，但我国学者对公证机构是　项，由于这类文书不仅具有证明作用，还可以直接执　否有证据“调查权”方面存在争议。《公证法》第２７　行，因此公证机构在审查时应当采用法律允许的最高　条规定：“申请办理公证的当事人应当向公证机构如　证明标准，而对于其他普通的事项，公证机构可以只　实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充　采用高于民事诉讼中的证明标准即可。另外，公证有　分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构　形式审查和实质审查，二者的形式不同，其证明力应　可以要求补充。”从法律条文可以看出，《公证法》并　当也不一样的，尽管实践中有这种分别，但在其证明　没有规定公证员的调查取证权，只是规定了当事人应　力上我国并没有在法律上做出区分，而仅仅做了统一　当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提　的规定。这方面我们可以借鉴法国的制度，区分公证　供真实、合法、充分的证明材料。而当事人提供的证　的审查方式是形式审查或者实质审查，实质审查也应　据材料不充分或者拒绝补充证明材料的，公证机构可　当作出区分，并给与不同的证明力。　以不予办理公证。从这些规定可以看出，《公证法》　在法国，公证文书指的是由公证机构证明其真实　把举证责任赋予了当事人，公证机构并不主动去调查　性的文件或单据，并因其公证的形式以及出证的公证　取证来发现事实真相，举证不能导致无法公证的后果　机构而具有很高的证据价值或证明力。公证文书具　由当事人承担。另外，《公证法》第２９条规定，公证　有两个基本的效力，其一是公证文书是结论性的证　机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，　据，除非因错误被撤销；另一个效力是文书本身具有　按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当　可执行性。前者是所有公证文书都具有的效力，而后　①刘疆：《（公证法）首次使用了‘核实’一词》，《中国公证》２００６年第１期。　②叶欢江：《论公证证明标准》，《中国司￣｝２００６年第８期。　１４　论公证中的证明标准　者近适用于多数公证文书。确认真实性是法国公证　机构的权利，也是他们与法国司法机构分享的特权。　因此，正是因为该项权利赋予了法国公证机构特别的　据。比照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干　规定》，以下证据材料在确认其表面、形式真实性后，　无需就其真实性进行核实：已为人民法院发生法律效　力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所　确认的事实”②这种观点值得商榷。首先，《证据规　则》中免证事实的规定本身就存在一定的问题，譬如　对经过法院判决书所确定的事实为免证事实就可能　产生不公平的现象，我国没有确立完善的既判力规　则，判决确定的事实原则上仅仅适用于判决的当事　人，因此这样的规定如果仅仅适用于判决的当事人则　问题不大，如果同样地适用于当事人之外的人就会损　权力。经过公证机构公证过的文件还要区分其形式　和内容。如果一个文书表面上看上去是真实的，就应　当推定其是真实的。然而，对于文书的实质内容，则　必须注意他们的证明力是不同的，证明力的大小取决　于文书是否事实上是不是由公证机构做出的，或者是　在公证员面前签署或制作的，譬如遗嘱的制作，或者　如果文书的制作或事实发生不是在公证员的面前。　在前一种情况下，该类文书是完全被证明的，除非被　撤销，但是撤销的程序非常繁冗复杂，并且代价很高。　除了上边说的抑制撤销公证文书的因素之外，如果以　错误为由提出撤销公证文书，但没有成功，申请撤销　害到他们的合法权益，但《证据规则》并没有这种主　体资格限制。所以，在公证中直接使用《证据规则》　中的免证事实规定会增大错证的风险，实不可取。最　后，公证证明标准与公证过错之间也有紧密的关系。　人会严厉的民事赔偿责任，甚至刑事责任。因此，挑　战或者撤销法国公证机构出具的公证文书会面临很　大的风险并且极其困难。①　对已经发生过的事情进行公证，还必然涉及到如　公证责任是一种过错责任，只有在公证人员存在主观　上的故意或过失而导致了错证的情况下才承担赔偿　责任，如果公证人员在审查的过程中，达到了公证的　证明标准，即使出现客观事实与公证书内容不一致的　情况，公证机构不承担赔偿责任，当然公证书应当撤　销。因此，公证证明标准也是确定公证机构是否承担　何审查判断证据的问题，公证员虽然不是法官，但也　要对当事人提出的材料进行判断才能做出公证文书，　这个判断过程也应当遵循一定的证据规则。我国目　前没有专门针对公证人员适用的证据规则，民事诉讼　赔偿责任的重要参考标准。　四、小结　中使用的一些证据规则应当可以被公证人员所借鉴，　但不能照单全收。一些民事证据规则可以直接适用　于公证，如传闻证据规则、非法证据排除规则等，另一　些则不能适用于公证，如免证事实的规定。下面举例　我国应当在今后的立法中明确规定公证程序中　的证明标准，明确的公证证明标准不仅可以统一各地　公证机构出证的标准，也能够进一步提高公证的公信　力。由于公证的对象以及公证审查方式的不同，我们　不能机械地划定一个不变的证明标准。公证的证明　标准应当与公证的证明力相适应，在这方面我们可以　借鉴同为大陆法系并且公证制度极为发达的法国，完　分析，如传闻证据规则，由于公证证据具有很高的证　明力，一旦传闻证据被公证所肯定，则会导致传闻证　据的证明力在以后的诉讼中被放大，因此在公证过程　中原则上应当排除传闻证据的适用。再如非法证据　排除规则，也应当在公证中适用，这里的非法证据排　除规则，不仅适用于公证人员，也适用公证申请人，无　善我国公证的证明力制度。公证的审查程序是一个　证明和判断过程，虽然我国的民事诉讼规则可以借　鉴，但并非所有的民事证据规则都可以用于公证，因　此我们还需要制定详细的公证证据规则。　（责任编辑高巍）　论是哪方使用非法手段收集的证据都不应作为公证　的依据。有人认为公证中也适用《最高法院民事证　据规则》中的免证事实规则，“无需核实真实性的证　①Ｎｉｃｏｌｅ　Ｍ．Ｒｅｉｎａ，Ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ　Ｔｅｓｔａｍｅｎｔａｒｙ　Ｆｒｅｅｄｏｍ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｂｙ　Ｉｎｔｒｏｄｕｃｉｎｇ　Ｉｎｔｏ　Ｌａｗ　ｔｈｅ　Ｃｏｎｃｅｐｔ　ｏｆ，Ｉ１ｌｅ　Ｆｒｅｎｃｈ　Ｎｏｔａｉｒｅ，１９　Ｎ．Ｙ．Ｌ．　Ｓｃｈ．Ｊ．ＨＩＩｌ＇ｉ＇１．Ｒｔｓ．４２７．　②汤庆发：《公证审查程序的证据规则》，《中国公证》２ｏｏ８年第４期。　ｌ５