国家司法考试（卷三）模拟试卷187 (题后含答案及解析)
题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题
单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题，每题1分，共50分。
1． 甲国人张某侵吞中国某国企驻甲国办事处的大量财产，根据中国和甲国的法律，张某的行为均认定为犯罪。中国与甲国没有司法协助协定。根据国际法相关规则，下列哪一选项是正确的?(2011年试卷一第33题)
A．张某进入中国境内时，中国有关机关可依法将其拘捕 B．中国对张某侵吞财产案没有管辖权
C．张某乘甲国商船逃至公海时，中国有权派员在公海将其缉拿 D．甲国有义务将张某引渡给中国
正确答案：A
解析：实践中的国家管辖权类型一般如下划分：(1)属地管辖权，指国家对于其领土及领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。(2)属人管辖权，是指国家对于具有其国籍的人具有管辖的权利，无论他们是在其领土范围内还是领土范围外。(3)保护性管辖权，指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利。这种管辖权的行使一般基于两个条件：一是外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行；二是该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。(4)普遍性管辖权，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利。目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。 本题中，甲国人张某侵吞中国某国企驻甲国办事处的大量财产。根据中国和甲国的法律，张某的行为均认定为犯罪。故此，我国对张某可以实施保护性管辖，B项说法错误。张某的犯罪不属于国际罪行，中国无权派员在公海将其缉拿，C项说法错误。由于中国与甲国没有司法协助协定，故此甲国没有引渡义务，D项说法错误。在张某进人中国境内时，中国可以行使属地管辖权，A项说法正确。
2． 根据我国诉讼费用制度的有关规定，下列哪一选项是正确的?(2007年试卷三第39题)
A．甲状告同事侵犯其名誉权，法院因甲主张的事实证据不足，作出驳回其诉讼请求的判决。法院应退还甲预交的案件受理费
B．乙因一起债务纠纷案，二审败诉，想申请再审，某律师告诉他，当事人申请再审的案件一律不需要交纳受理费
C．丙向法院起诉与丁离婚，双方经法院调解达成协议而结案，法院应当减半收取案件受理费
D．中止诉讼、中’止执行的案件，已交纳的受理费、申请费应退还给当事人
正确答案：C
解析：根据国务院《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。结合本题，在甲起诉其同事侵犯其名誉权的诉讼中，因甲主张的事实证据不足，法院作出判决驳回其诉讼请求，也就是说，甲败诉，诉讼费用应由甲负担，法院当然不应当退还甲预交的案件受理费。因此，选项A是错误的。 根据《诉讼费用交纳办法》第9条的规定，根据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：(1)当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；(2)当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。由此可见，当事人申请再审的案件通常不需要交纳案件受理费，而不是一律不需要交纳受理费。因此，选项B是错误的。 根据《诉讼费用交纳办法》第15条的规定，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。由此可见，在丙与丁的离婚诉讼中，双方经法院调解达成协议而结案，法院应当减半收取案件受理费。因此，选项C是正确的。根据《诉讼费用交纳办法》第26条的规定，中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。由此可见，中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的受理费、申请费不应退还给当事人。因此，选项D是错误的。 [陷阱点拨]本题的选项A有一定的干扰性，解答时容易误用《诉讼费用交纳办法》第27条第2款的规定。该条第2款规定，第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。因此，考生应当注意的是，如果法院判决驳回诉讼请求的，不应退还案件受理费；如果法院裁定驳回起诉的，应当退还案件受理费。
3． 王强向某商店订购100块世界名表作为其单位的年终奖励发放，该手表据称为瑞士进口手表，防水功能强，每块售价3000元。为了将大量公款据为已有，王强与商店商定，在合同中将手表售价写为10000元。王强每块手表给商店1000元回扣。后来发现该手表并非瑞士进口，而是国内某小手表厂生产，防水功能很差，价值不到100元。王强即向商店要求退货，并拿出合同为证据要求商店退还货款每块手表10000元。双方为此事僵持许久，1年零2个月后，王强向法院起诉请求撤销该买卖合同。对此，下列说法正确的是哪项?
A．该合同为可变更可撤销合同，理由为欺诈 B．该合同为无效合同，自始无效
C．该合同已经超过撤销权的行使期间1年，故法院不支持王强的主张 D．该合同为可变更可撤销合同，理由为显失公平
正确答案：B
解析：依《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……”依该法第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”依该法第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”虽然，题中的合同符合上述无效合同的条件，又符合可变更可撤销合同的情形，且撤销权在具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使的情况下消灭。但是，可变更可撤销合同在变更或撤销前是有效的。而合同的无效是确定的、自始的、绝对的无效，只要某一合同具有无效事
由，则确定的、绝对的、自始无效。故本题答案为B项。
4． 有限责任公司与股份有限公司最主要的区别是：( )
A．后者的全部资本分为等额股份并采取股票的形式，前者则不然 B．后者必须以股东大会为权力机构，前者则不然
C．前者以其全部资产对公司债务承担责任，后者则不然 D．前者的股东有最高人数限制为50人以下，后者则不然
正确答案：A
解析：A、B、D三项均为有限责任公司与股份有限公司的区别，但A项是最主要的区别，因为在形式上它体现在称谓和定义中，在实质上因为A，才会存在B和D的说法，即股份有限公司的资本等额划分才能有众多的股东，才能召开股东大会。因此A项是最主要的区别。C项说法错误，不选。 知识模块：公司法
5． 当事人临时提出回避申请，下列处理哪一项是正确的?( ) A．撤销案件 B．裁定诉讼终结 C．延期审理
D．裁定中止诉讼
正确答案：C
解析：参见《民事诉讼法》第146条。 知识模块：民事诉讼法的基本原则与基本制度
6． 甲离开妻子乙和女儿丙独自外出打工。一直杳无音信，乙遂向法院申请宣告甲死亡。后因生活贫困，乙将女儿丙交给丁收养，办理了相关手续。乙亦与同村的戊结婚，但1年后因感情不和而离婚。又过了1年，甲返回家中，请求法院撤销其死亡宣告，与乙自行恢复原婚姻关系．并以未经本人同意为由，要求解除收养关系，要回自己的女儿。下列说法中正确的是：( )
A．甲和乙的婚姻关系自行恢复
B．甲和乙的婚姻关系经乙同意，即自行恢复
C．丁与丙的收养关系因甲的死亡宣告撤销而自行解除 D．丁与丙的收养关系征得丁和丙的同意可以解除
正确答案：D 解析：《民法通则意见》第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。因此，A、B两项错误。《民法通则意见》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间。其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后。仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。所以丁与丙的收养关系征得丁和丙的同意可以解除。因此，C项错误，D项正确。 知识模块：自然人
7． 甲因房屋改建(由平房改为2层楼房)向乙借款5000元，约定1年后归还。房屋改建历时1个月，改建完成后1个月，甲的邻居丙因甲的楼房遮挡了其采光而对甲不满，向甲提意见。甲态度恶劣，二人在争执中动起手来，甲被丙打伤，1个月后此事经调解达成协议由丙给付甲5000元人身损害赔偿金，半年内分两次给付完毕。但此后丙一直没有对甲履行给付，甲也未向其提出要求。后来，甲欠乙的5000元借款归还时间已到，甲称无力还款，乙得知丙欠甲5000元人身损害赔偿金，于是向法院请求行使其代位权。对此，下列说法正确的是：
A．法院应支持乙的请求，要求丙给付甲5000元
B．法院应支持乙的请求，但应由丙直接给付乙5000元
C．法院应支持乙的请求，但应由丙直接给付乙5000元，且诉讼费应由丙承担
D．法院不应支持乙的请求
正确答案：D 解析：《合同法解释(一)》第11条规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……(4)债务入的债权不是专属于债务人自身的债权。题目中乙提起的代位权诉讼中债务人怠于行使的到期债权为人身伤害赔偿请求权，这和基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求一样，是专属于债务人自身的债权。因此，法院不应对其予以支持。本题答案为D。
8． 原告蒋发与被告高金于2007年3月8日经法院判决离婚后，属双方共有的位于河池市某局的一套房改房和位于河池市江北路的一栋五层楼房在判决中没有分割处，双方离婚一直也没有对共有房屋自行协商分割处理。原、被告于2007年3月8日离婚后至2007年11月间，原告蒋发出租收取了上述房改房获租金3200元，扣减2007年7月原告支付房改房重新安装水电表等各项费用2852元后，原告实际得到的房屋出租收益是348元；被告高金出租收取了河池市江北路楼房的一楼和二楼租金为8700元。原告于2007年11月19日向法院提起诉讼要求：将被告利用双方共同共有房屋出租获取的租金5826元分给原告。原告的请求是否应该得到支持?( )
A．原、被告对房屋成立共同共有，应当平均分享出租房屋的收益，原告的请求应当支持
B．原告有权要求被告将共有房屋租金分给自己，但数额应为4176元，超过部分不应支持
C．原告有权分享共有房屋的租金，被告应分给原告租金5826元，原告请求应当支持
D．因双方已经离婚，原告无权要求分享房屋租金，原告请求不应支持
正确答案：B 解析：《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《物权法》第95条规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。本案中，原、被告对其共有房屋在2007年3月8日离婚后至2007年11月间的出租所得租金应如何分配和支付没有约定，按照上述法律规定，原、被告在共有房屋出租期间所得的租金在扣除对共有物进行合理必要的修缮和管理费等费用后，应由双方平均分割享有。以此计算被告应分给原告租金4176元即(8700元÷2-348元÷2)。故选项B正确。A项只说应当支持原告的请求，未说明应当支持的数额，不够准确，不应选。
9． 甲有限公司达到破产状态，人民法院受理破产案件后，以下哪种说法是错误的?( )
A．有关对甲有限公司的保全措施应当解除，执行程序应当中止 B．甲有限公司对个别债权人的债务清偿无效
C．有关对甲有限公司的民事诉讼全部停止，不再进行
D．管理人对破产申请受理前已经成立而甲有限公司和对方当事人均未履行的合同有权决定解除或者继续履行
正确答案：C
解析：根据《企业破产法》第16条至21条规定，ABD都正确；《企业破产法》第20条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。因此C错误。
10． 下列哪种诉讼请求属于给付之诉?( )
A．刘老汉向其养子王二给付赡养费5万元，王二向法院起诉，提出其与刘老汉之间不存在收养关系
B．甲公司与乙公司之间建筑承包合同纠纷一案中，甲公司诉至法院要求解除其与乙公司之间的承包合同
C．甲村村民起诉请求造纸厂停止排放污水 D．刘某起诉杨某要求离婚
正确答案：C
解析：民事诉讼中的诉按照不同的标准可以划分成不同的类别。目前，我国理论界和法律中将诉按照其内容的不同分为：确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系，不包括事实和事实关系。确认之诉的特点在于原告仅请求法院通过审判确认特定法律关系存在或者不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。确认之诉可以进一步分为积极的(或肯定的)和消极的(或否定的)确认之诉。前者指原告请求法院确认其主张的法律关系存在，后者指原告起诉清求其主张的法律关系不存在。给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。其特点在于法院的判决具有可执行性，被告不履行义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或者财产，也包括为或者不为一定的行为，如请求支付广告租金、返还借用物、按合同的规定播放广告、停止侵害名誉权等。所以，本题的C选项是给付之诉，即本题的正确答案。变更之诉，是指原告请求法院以判决改变或者消灭某种既存的民事法律关系的诉。变更之诉的前提是原告与被告之间确实存在某种法律关系，如离婚之诉中必须首先有一个合法的婚姻法律关系的存在。本题中的B、D选项都是典型的变更之诉。本题的难点在于A选项，考生一定要全面分析。在该选项中其实存在两个诉讼请求。一是刘老汉请求法院判决王二给付赡养费5万元的诉讼请求，该诉讼请求是典型的给付之诉；二是王二提出的其与刘老汉之间不存在收养关系的诉讼请求，该诉是针对刘老汉的给付之诉提出的反诉，从诉的分类上说属于确认之诉。所以，该选项中存在两个诉，不能笼统地说属于给付之诉还是确认之诉，A选项不正确。
11． 曹某与刘某200万元货款纠纷一案，A市甲区人民法院审理后作出一审判决，责令刘某支付货款140万元。曹某不服提起上诉，上诉后第二天，曹某发现刘某有转移财产的行为，此时，曹某可以向何法院申请财产保全?( )
A．A市中级人民法院
B．被申请人刘某住所地人民法院 C．被保全财产所在地的人民法院 D．原一审的甲区人民法院
正确答案：D 涉及知识点：保全和先予执行 12． 根据我国《票据法》，以下说法正确的是：( ) A．票据被拒绝付款的，不得背书转让 B．背书附条件的，背书无效 C．票据都有三方基本当事人
D．持票人因超过票据权利时效而导致丧失胜诉权
正确答案：A 解析：《票据法》第36条规定，“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”由此可知A项正确。根据该法第33条第1款的规定，“背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。”可知B项错误。根据相关规定可知，汇票和支票有三方基本当事人：出票人、付款人和收款人；但本票只有两方
基本当事人：出票人和收款人。故C项错误。根据该法第18条的规定，“特票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”故D选项错误。 知识模块：票据法
13． 甲在某市一家旅馆住宿，夜晚在房间休息时，天花板上的吊灯突然脱落，正好砸到身上，致使其多处受伤，为此，花去医疗费2000元。于是，甲要求旅馆赔偿损失，但旅馆老板不同意，理由是吊灯属于某装修队安装的，旅馆本身没有过错。甲又只得去找某装修队，但该装修队认为，吊灯脱落是由于吊灯经多年使用螺丝磨损严重造成的，装修队不承担责任。两家相互推诿，甲于是诉诸法院。此案应当如何处理?
A．旅馆应当先承担责任，再向装修队追偿
B．甲应当证明，过错究竟是属于旅馆还是装修队，并要求有过错一方承担责任
C．旅馆和装修队应当就甲的损害承担连带责任
D．甲可以任意选择由旅馆或者装修队或者二者共同承担责任
正确答案：A
14． 下列何种情形下仲裁协议不必然无效，可由当事人进行补充协议?( )
A．约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的
B．无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议 C．对仲裁事项或仲裁委员会没有约定的
D．一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的
正确答案：C 解析：《仲裁法》第17条规定：有下列情形之一的，仲裁协议无效：(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(3)一方采取胁迫手段。迫使对方订立仲裁协议的。据此，A、B、D三项中的仲裁协议当然无效。《仲裁法》第18条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协
议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。所以。C项符合题意，应选。 知识模块：仲裁协议
15． 甲乙丙是某有限公司的股东，各占52%、22%和26%的股份。乙欲对外转让其所拥有的股份，丙表示同意，甲表示反对，但又不愿意购买该股份。乙便与丁签订了一份股份转让协议，约定丁一次性将股权转让款支付给乙。此时甲表示愿以同等价格购买，只是要求分期付款。对此各方发生了争议。下列哪一选项是错误的?（ ）
A．甲最初表示不愿意购买即应视为同意转让
B．甲后来表示愿意购买，则乙只能将股份转让给甲，因为甲享有优先购买权
C．乙与丁之间的股份转让协议有效
D．如果甲丙都行使优先购买权，就购买比例而言，如双方协商不成，则双方应按照2:1的比例行使优先购买权
正确答案：B 解析：《公司法》第72条第2、3款规定，甲最初表示不愿意购买，依法应当视为同意转让，因此A项正确；由此，乙与丁之间的股份转让协议符合其他股东过半数同意的要件，是合法有效的，C项也正确；D项对甲丙同时行使优先购买权情形的处理也是符合法律规定的。但是本题中甲提出购买并未达到丁的同等购买条件(丁为一次性付清价款，而甲提出分期付款)，因此其优先购买权不发生效力，B项错误。本题为选非，故选B项。
16． 依我国法律，保险人在下列哪些情况中可以解除合同?
A．甲和保险公司签订了货物运输保险合同，保险责任开始后，保险公司发现该保险风险过大
B．乙以自己的汽车向保险公司投保，后保险公司发现乙经常酒后驾车，导致投保的汽车常常发生损坏
C．丙与保险公司签订了健康保险合同，双方约定采取分期支付保费的方式。丙在支付了首期保费后，超过规定期限的60日未支付当期保费
D．丁为自己投了死亡保险，指定其女丁某某为受益人，后丁某因故意犯罪而自杀
正确答案：B 解析：《保险法》第35条规定：”货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责开始后，合同当事人不得解除合同。”选项A错误。第37条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及肘通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”选项B中乙的行为显然增加了保险标的的危险程度，故保险人有权解除合同，故该选项正确。第58条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”选项C错误。第67条规定：“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足2年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值。”保险人不承担支付保险金的责任并不等同于保险人解除合同，这条规定是对保险人责任的免除，选项D错误。
17． 甲涉嫌故意杀人被提起公诉，可能判处死刑。关于本案诉讼程序，下列哪一选项是正确的？
A．可以依据《关于适用普通程序审理”被告人认罪案件”的若干意见》审理本案
B．上级法院可以指定基层法院审理本案
C．合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和人民陪审员组成
D．某甲拒绝法院指定辩护人为其辩护，坚持自行辩护，法庭应当准许
正确答案：C
解析：可能判处死刑的案件，不能适用《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》审理，A项错误。可能判处死刑的案件，最低应由中级人民法院进行第一审审理，因此，上级法院不能指定基层法院审理本案，B项错误。《刑诉解释》第三十八条规定：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。”因此D项错误。《刑事诉讼法》第一百四十七条规定：基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。因此本题答案为C。
18． 下列关于个人独资企业的表述不正确的是：
A．个人独资企业的财产为投资人个人所有，企业没有独立财产 B．个人独资企业是不具有法人资格的营利性组织 C．外国自然人也可以投资设立个人独资企业 D．投资人对个人独资企业的债务承担无限责任
正确答案：C 解析：《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”个人独资企业的特征包括：1．由一个自然人投资；2．财产为投资人个人所有，企业没有独立的财产；3．投资人承担无限责任；4．个人独资企业是非法人的营利性组织。根据该法第47条规定，外商独资企业不适用个人独资企业法，因此，外国人设立的独资企业应当由《外资企业法》调整。所以本题应选C项。
19． 关于行政诉讼中的证据保全申请，下列哪一选项是正确的？ A．应当在第一次开庭前以书面形式提出 B．应当在举证期限届满前以书面形式提出 C．应当在举证期限届满前以口头形式提出
D．应当在第一次开庭前以口头形式提出【解析】根据《行政诉讼2002年证据规则》第二十七条当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。本题的正确答案是B
正确答案：B
解析：1、证据保全的提出时间容易混淆；2、证据保全的提出方式容易混淆
20． 下列租赁合同中，哪一情形承租人不可以随时解除租赁合同? A．甲将一台机器租赁给乙，书面约定租赁期限为30年
B．甲乙签订一份汽车租赁合同，合同未就租赁期限作出约定，且不能通过
达成补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限
C．甲乙签订一份租赁合同，租赁期限为2年，但合同未采取书面形式 D．甲将一私房出租给乙居住，租赁期限为3年，双方订有书面合同。3年租期届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租
正确答案：A
解析：根据《合同法》第232条的规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人，因此B项中的情形可以解除。A项中约定租赁期限为30年，超过了《合同法》第214条租赁合同不得超过20年的规定，不过其后果仅仅是超过20年的部分无效，而不是双方当事人可以随时解除合同。《合同法》第215条规定，租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。而依据第232条的规定，不定期租赁的当事人可以随时解除合同，故C项中的情形可以解除。《合同法》第236条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，故D项
中的情形被视为不定期租赁，双方当事人可以随时解除合同。
21． 中国某公司与美国某贸易公司在上海设立一家中外合资经营企业，对于该公司的说法下列正确的是：
A．该公司经过有关部门批准可以设立为其他组织 B．美国公司在该企业中的投资比例一般不低于25％ C．双方按合同约定的比例分享利润和分担风险及亏损 D．中方的注册资本如果转让无须经美方同意
正确答案：B 解析：《中外合资经营企业法》第4条：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”由此，只有B项是正确的。
22． 某企业被依法宣告破产前，曾与甲公司签订买卖合同并由乙公司作为该企业的保证人提供了担保，甲公司在乙公司提供担保后便如期履行了合同，但该企业此时已资不抵债，无力给付货款，随即便申请破产。人民法院在发布公告后，甲公司因故一直未申报债权，乙公司却于申报期满前来申报债权并要求享有优先权。依有关法律规定，下列正确的是：
A．因甲公司一直未申报债权，乙公司也未替该企业清偿债务，因此乙公司不属于债权人，无权参加财产分配
B．乙公司有权以其保证的债务数额作为破产债权予以申报并参加分配 C．乙公司如能参加破产财产的分配，可享有优先权
D．乙公司如能参加破产财产的分配，则可以作为别除权可得到优先清偿
正确答案：B 解析：《破产法》第51条：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替
债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”破产企业的保证人未代替破产企业清偿债务的，在债权人未参加破产程序的情况下，保证人可将其保证的债务作为破产债权申报并据此分配；但享有别除权的债权人须是有财产担保的债权，而保证人对债务人的追偿权并没有担保，而是属于一般债权，因而保证人的债权只能作为一般破产债权，而不能作为别除权得到优先清偿，也不享有优先性。
23． 广发机械股份有限公司依照法定程序设立，按照我国公司法规定，该公司取得民事主体资格的时间应以何时为准?( )
A．公司营业执照签发之日 B．公司批准证书下达之日 C．公司创立大会召开之日 D．公司成立公告发布之日
正确答案：A 解析：根据《公司法》第7条规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。
24． 陈某死亡时，遗产由其母甲、妻乙和两个孩子丁、丙继承，当时乙已经怀孕，为胎儿保留继承份额l万元。胎儿出生l天后死亡，这l万元应当怎样处理?( )
A．由甲继承 B．由乙继承 C．丙、丁继承
D．由甲、乙、丙、丁继承
正确答案：B
解析：本题中，为胎儿保留的1万元，胎儿出生后才死亡，故该1万元应由
其母乙继承，故B选项正确，其他选项错误。因此，本题正确选项为B。 知识模块：继承概述
25． 某集团总公司为其子公司与某钢厂的钢材买卖合同在1000万元的限度内提供连带保证，并委派专人监督合同的执行。钢厂交付给子公司的价值50万元的一批钢材质量严重不合格，子公司未提出异议并接受了货物，但集团总公司以书面形式向钢厂提出了异议，要求退货。子公司与钢厂的买卖总价款额达到800万元时，集团总公司书面通知钢厂终止保证合同，但在钢厂收到该通知之前钢厂又交付给子公司价款额为100万元的钢材。钢厂收到通知后又交付给子公司价款额为100万元的钢材。集团总公司承担保证责任的范围应当是：
A．1000万元 B．900万元 C．850万元 D．750万元
正确答案：C
解析：依《担保法》第27条的规定，最高额保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人以前所发生的债权，承担保证责任。本案中，保证人发出书面通知之前发生的债权总额是900万元。又依第20条的规定，连带保证人享有债务人对于债权人的抗辩权。债务人放弃抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案中保证人对于债权人50万元的债权曾提出了异议，应
视为行使抗辩权的行为，故保证人的保证责任应是850万元。
26． 甲在2004年8月的全球新技术国际会议上发表了其最新科研成果，2004年10月甲将该项科研成果申请发明专利。据此，甲的专利申请( )。
A．视为2004年8月提出的 B．不丧失新颖性 C．已丧失了新颖性 D．应予驳回
正确答案：B 解析：A项不选，《专利法》第28条规定：“国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。”据此，本题的甲的专利申请应为2004年10月提出。B项应选，C、D两项不选，《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有。下列情形之一的，不丧失新颖性；(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。”
27． 下列哪一情形，不能引起必要共同诉讼?( )
A．甲驾车不慎将停在路边的乙、丙共同拥有的一辆载货卡车撞毁，乙遂向人民法院起诉甲请求其赔偿损失
B．某贸易公司借用一机械厂的合同专用章与某商场签订一份购销合同，后贸易公司因未能履约而被商场诉至人民法院
C．甲乙分别租用了丙的一套住房，但均拒付租金，丙以甲乙为被告起诉到人民法院
D．张某、王某、李某三人合伙成立一家生产家具的工厂，因与广大公司发生合同纠纷，该工厂遂向人民法院起诉广大公司
正确答案：C
解析：本题考查的是必要共同诉讼。《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。在C项情形下，可以构成普通共同诉讼，因为他们的诉讼标是同一种类的，而不是共同的。《民诉意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登
记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表，应由全体合伙人出具推选书。”D项构成必要共同诉讼。《民事意见》第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”B项构成必要共同诉讼。《民诉意见》第56条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”A项构成必要共同诉讼。
28． 按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向下列哪个法院申请公示催告?( )
A．票据持有人住所地的基层人民法院 B．票据持有人住所地的中级人民法院 C．票据支付地的基层人民法院 D．票据支付地的中级人民法院
正确答案：C
解析：见《民事诉讼法》第27条规定，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。另根据《民事诉讼法》第18条规定，基层法院管辖第一审民事案件。
29． 鲁天(男)与谢威(女)于1994年结婚，婚后二人感情不和，常为琐事争吵。谢威多次与鲁天协商离婚，均因财产处理问题无法达成一致而未成。2004年3月谢威向法院提起诉讼，要求解除与鲁天的婚姻关系。据此，如果法院的离婚判决生效后一年，谢威听说鲁天在1999年曾因设计了一个办公软件则被公司奖励了15万元，鲁天用这15万元为自己购买了一套商品房，原判决中没有涉及该房子的处理。谢威向原审法院申请再审，法院应如何处理?( )
A．接受申请并进行再审
B．可以组织双方当事人对房子的分割进行调解，调解不成驳回申请 C．应当不予受理
D．应当告知谢威另行起诉
正确答案：D 解析：《婚姻法》第47条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
30． 河西县人民法院受理了一起侵权纠纷案件，后发现本院对案件没有管辖权，于是把案件移送至本市北山县人民法院。北山县人民法院则认为该案应该由本市的南湖县人民法院管辖。在此情形下，北山县人民法院的正确做法应当是下列哪一项?
A．自行将案件移送至南湖县人民法院
B．组成合议庭对案件进行审理并依法作出判决
C．受理后作出管辖权异议的裁定，告知原告向南湖县人民法院起诉
D．报请所在市的中级人民法院指定管辖
正确答案：D
解析：本题考查移送管辖的有关规定。《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”因此，D选项正确。
31． 马某(女)诉吴某(男)离婚案件，二审法院审判后马某不服，她认为二审判决共同财产钢琴归吴某所有，而吴某不会弹钢琴。因此申请再审。此外，马某还想起有一个1万元的存折是夫妻共有财产，在一、二审时双方当事人均未提及此事，现存折在吴某手中，她希望法院再审时一并处理。下列对于本案的处理方式说法正确的是______。
A．对钢琴归属争议立案再审，存折问题告知马某另行起诉 B．立案再审，对钢琴和存折问题一并处理 C．告知马某另行起诉钢琴和存折问题 D．告知马某可以一并处理钢琴
正确答案：A 解析：《民事诉讼法》第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。可见，再审对象只能是已生效的法律文书。本案中的存折问题，依民诉意见第209条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中未处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。故可知A项为正确答案。
32． 南园实业公司拖欠海达电脑公司货款7万元，海达电脑公司多次催付没有结果，遂向人民法院申请支付令。法院受理后经过审查，向南园实业公司发布了支付令，限期还款。支付令送达后，南园实业公司以书面形式提出原合同规定价格不合法，愿意付款5.8万元，另1.2万元不应当承担。在这种情况下法院应如何处理?
A．法院应当直接裁定终结督促程序
B．法院应进行必要的调查，如合同确定的价格合理，则支付令有效
C．法院应进行必要的调查，如合同确定的价格确实不合理，裁定驳回债权人的申请，支付令无效
D．法院应询问债权人的意见，如其同意债务人只付款5.8万元，可将支付令数额改为5.8万元
正确答案：A 解析：《中华人民共和国民事诉讼法》第192条：人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。所以在南园实业公司以书面形式提出原合同规定价格不合法的情况下，人民法院应当直接裁定终结督促程序，海达电脑公司可以通过起诉的方式来保护自己的合法
权益。
33． 村民周健承包了一处鱼塘，发展水产养殖。一日，他发现刚投入的1万尾鱼苗大部分已死广。经查，附近的蓝天日化厂排污设施老化导致污水泄漏，含有大量有害物质的污水流入了鱼塘，引起鱼苗死亡。于是，周健向法院起诉，要蓝天日化厂赔偿损失。蓝天日化厂否认鱼苗的死亡与其有关。在此情况下，举证责任应由谁承担?
A．被告蓝天日化厂承担 B．原告周健承担 C．审判员承担
D．原告和被告承担
正确答案：A
解析：举证责任负担的原则是“谁主张，谁举证”，但是《民诉意见》第74条规定了被告举证的6种情形。该条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。”本题为以上规定的第3种情形，应由被告举证，因此答案为A。
34． 下列有关人身保险合同中的受益人的表述，不正确的是( )。 A．受益人可以为一人或者数人
B．受益人由投保人、或者被保险人确定 C．投保人不能单独变更受益人
D．受益人先于被保险人死亡的，又没有其他受益人的情况下，保险金作为被保险人的遗产由其继承人继承
正确答案：C
解析：本题涉及人身保险合同中受益人的问题。依照《保险法》第61条、第62条、第64条规定，人身保险合同的受益人由被保险人或者投保人确定，投保人指定受益人时须经被保险人同意，被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。被保险人或者投保人可以变更受益人，并书面通知保险人。投保人变更受益人时，须经被保险人同意。受益人先于被保险人死亡，又没有其他受益人的情况下，保险金作为被保险人的遗产由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。故本题选项为C。
35． 下列关于我国民事诉讼法规定的审限表述错误的是?( ) A．适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结 B．适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结 C．审理对裁定的上诉案件，应当在二审立案之日起30日内审结
D．适用特别程序审理的案件，均应当在立案之日起或公告期满后30日内审结
正确答案：D 解析：《民事诉讼法》第135条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。第146条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结。第159条规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。第163条规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。依此，A、B、C项的表述是正确的，只有D项中的表述有误，因为选民资格的案件必须在选举日前审结。故只有D项为正确答案。考生要熟记诉讼法中有关期限和期间方面的知识点。
36． 个人独资企业解散后，按照个人独资企业法的规定，原投资人对企业存续期间的债务是否承担责任?( )
A．仍应承担责任 B．不再承担责任
C．仍应承担责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭
D．仍应承担责任，但债权人在2年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭
正确答案：C
解析：本题测试个人独资企业投资者的责任期间，参见《个人独资企业法》第28条的规定。
37． 某水产养殖公司为私营家族企业，其经理、出纳、会计均为亲属。张某系出纳，公司经常将公款由会计、出纳等以个人名义存入银行。某日，张某同学邓某因私营家具厂欲向某信用社贷款，要求张某疏通经理以某水产养殖公司名义为其贷款作担保。张某感觉到由公司出面作保困难较大，便提出可用其公司10万元公款但以其私人名义存在当地农行营业所的定活两便存单质押。某信用社遂与邓某、张某签订了8万元的质押贷款合同，张某交10万元存款存单给某信用社。但当时张某、邓某均未告知某信用社该存单所载款项系公款。后因邓某无力还款，某信用社诉至法院，要求实现质权。某水产养殖公司得知后，提出异议。对此，下列表述正确的是：
A．某信用社质权无效，理由是张某无权以存单设定质押 B．某信用社质权无效，理由是某水产养殖公司拒绝追认 C．某信用社质权有效，理由是质权的善意取得 D．某信用社质权有效，理由是张某有权设定质权
正确答案：D
解析：银行存单的合法权利人是张某，因为张某是以其个人名义将10万元
公款存入银行的，银行存单是一种名义证券，存单上记载的权利人即为存款的所有人。张某有权将该10万元的存单质押给他人。这里不存在无权处分的问题，因此不存在质权的善意取得问题。D项正确。
38． 陈兴夫妇在儿子陈华周岁生日时到红星照相馆为儿子拍照纪念，摄影师刘某翻拍了陈华的底片，后将其卖给个体户张某做挂历用。张某又将该底片卖给兰星香皂厂作婴儿香皂广告之用。在本案中，侵害陈华肖像权的侵权人是谁?( )
A．刘某和张某，不包括兰星香皂厂 B．张某和兰星香皂厂，不包括刘某 C．刘某和兰星香皂厂，不包括张某 D．刘某、张某和兰星香皂厂
正确答案：D
解析：侵害肖像权必须坚持两个条件：一是未经肖像权人同意，二是以营利
为目的。故本题中刘某、张某和兰星香皂厂均为侵权人。本题选项应为D。
39． 甲和乙按份共有房屋3间，出租给丙开办商店。现丁要向戊借款5万元，在丁的要求下，征得乙的同意后，甲将其在上述3间房屋中的共有份额抵押给戊，并在通知丙后，到房屋管理局作了登记。对其中的法律关系，下列表述不正确的是( )。
A．房屋抵押后，甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效
B．在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙都愿意以同一价格购买，则应卖给乙
C．在以出卖共有份额的方式实现：该抵押权时，如果乙与丙都愿意以同一价格购买，则应卖给丙
D．在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，甲、乙与丙之间的租赁合同将继续存续
正确答案：C
解析：依《担保法解释》第54条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定的抵押，抵押有效。在先租后抵的情况下，依《担保法解释》第65条规定，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对受让人继续有效。如果按份共有人转让按份共有份额，按份共有人享有优先购买权。承租人依据《合同法》规定，亦享有优先购买权。但共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权行使，故本题选项为C。
40． 张某于2005年7月4日向李某借款2万元，双方约定借款期限为2年。2007年7月9日，张某还没有还款。李某经调查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东西了。另外，张某曾借给王某3万元，并约定王某应于2007年6月10日之前还款。由于王某是张某的妻弟，张某不好意思向他要，所以一直欠着。下列关于本案李某享有债权人的代位权的理解，正确的是哪项?（ ）
A．李某可以以张某的名义向王某要回这欠款3万元，其中，2万元用于偿
还自己的债款
B．李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权，总之，代位权就是只要还钱就行
C．李某可以请求王某偿还王某所欠张某的借款，以便偿还自己的债款 D．李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商
正确答案：D 解析：代位权指债权人以自己名义行使债务人权利的权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其责任财产应增加而不增加危害债权实现时，债权人可行使代位权，以增加债务人的责任财产，从而使债权得以实现。因此，李某无须经过张某同意或与其协商，就可直接行使代位权。李某可以直接请求王某
偿还张某所欠李某的债款，而非请求王某偿还王某所欠张某的借款。
41． 依我国现行法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销?（ ）
A．因重大误解订立的合同
B．因重大过失造成对方财产损失的免遭条款的合同 C．因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D．无权代理订立的合同
正确答案：A
解析：根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。由以上法条可知，A项是可变更可撤销合同，当事人一方可以
要求变更或撤销。B、C项是无效条款或合同；D项是效力待定的合同。
42． 甲与乙订立书面质押合同，约定甲将其电脑一台质押给乙。下列何种情况，质押权不能设立?（ ）
A．甲乙约定电脑由甲代为保管
B．甲将电脑让乙搬走三天后，乙又将电脑送还给甲
C．在质押合同订立之前，甲已经将电脑交乙租用，质押合同订立后，乙继续占有电脑
D．在质押合同订立之前，甲已经将电脑交第三人丙租用，质押合同订立后，
丙继续占有电脑，甲要求丙租期届满后返还电脑给乙
正确答案：A
解析：根据《物权法》第212条，质权在出质人交付质押财产时设立。交付包括现实交付、指示交付和简易交付，但不包括占有改定。又根据《担保法解释》第87条，质物交付后，质权人又返还质物于出质人的，质权存续，但是不得对抗第三人，故本题正确答案为A。
43． 根据《保险法》规定，人身保险投保人对下列哪一类人员具有保险利益?( )
A．与投保人关系密切的邻居
B．与投保人已经离婚但仍一起生活的前妻 C．与投保人有劳动关系的劳动者 D．与投保人合伙经营的合伙人
正确答案：C 解析：订立保险合同的基础就是保险利益，保险利益是投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。在人身保险中，根据《保险法》第3l条规定，投保人享有保险利益的对象包括：(1)本人；(2)配偶、子女、父母；(3)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；(4)与投保人有劳动关系的劳动者；(5)被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。根据该条的规定，A项中即使是关系密切的邻居，如果该邻居不同意也不具有保险利益，A项不当选；同理，D选项中与投保人合伙经营的合伙人，如果合伙人不同意则不具有保险利益，D项不当选。B项与投保人已经离婚但仍一起生活的前妻，在法律上已经不是投保人的配偶，不具有保险利益，B项不当选。C项与投保人有劳动关系的劳动者属于投保人对被保险人
具有保险利益的情形，故C项正确，当选。综上所述，本题正确答案为C。
44． 张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?(2009—卷三—12，单)
A．李某初衷是为自己，故不构成无因管理
B．房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 C．李某的行为构成无因管理
D．张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失
正确答案：C
解析：无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损，自愿管理他人事务的行为。无因管理的构成要件有三：为他人管理事务；有为他人谋利益的意思；没有法定或约定义务。三要件中有为他人谋利益的意思是无因管理的关键要件，也是常考的知识点。本题李某之所以要雇人替邻居修房，不是单纯为了邻居的利益，而是为了自己的利益兼顾他人利益，依民法理论，也构成无因管理，故A项错误而C项正确。无因管理的法律效果是在管理人和本人之间形成无因管理之债的关系，管理人有权请求本人偿付必要的管理费用和所受到的损
失。在无因管理中，管理人负有适当管理义务，只要管理人尽到善良管理人义务，即便该管理行为没有给本人带来利益，挽回损失，仍有权向本人主张无因管理之债。本题中李某修缮房屋的管理行为虽然没有避免邻居张某房屋倒塌的结果，但由于该不利后果不是管理人李某造成而是客观原因使然，因此，并不影响无因管理的成立，张某也不能因此拒绝支付李某的固房费用。故B、D项错误。本题答案为C。涉及知识点：债法总论
45． 赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的?(2007年试卷三第9题)
A．应由赵某承担全部责任 B．应由李某承担责任
C．应由赵某与李某承担连带责任
D．应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任
正确答案：B 解析：《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿。也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”可见，饲养动物造成他人损害的侵权行为的构成要件包括：(1)必须为饲养的动物造成损害，而非野生动物致人损害。(2)必须是动物独立动作造成的损害，不能受外人驱使。(3)必须没有免责的理由，即不是由受害人的故意或者重大过失造成。本题中，赵某将马送给李某，李某成为马的所有人，由于该马属于饲养的动物，受惊又不是外人所为，而且并非受害人的过错引起，因此，根据《侵权责任法》的规定，李某应当承担王某的损失。根据《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”可知，赠与合同中赠与人一般不需要承担瑕疵担保责任，除非其有故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。本题中，赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，并未告知此马的习性。但由于赵某是无偿赠与李某，而且其并没有故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形，所以，造成李某的损失，赵某不应当承担损害赔偿责任。据此，选项B正确，选项ACD错误。
46． 2007年1月，甲、乙、丙设立一普通合伙企业。2008年2月，甲与戊结婚。2008年7月，甲因车祸去世。甲除戊外没有其他亲人，合伙协议对合伙人资格取得或丧失未作约定。下列哪一选项是正确的?（卷三2008年真题试卷第26题）
A．合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产 B．戊依法自动取得合伙人地位
C．经乙、丙一致同意，戊取得合伙人资格
D．只能由合伙企业向戊退还甲在合伙企业中的财产份额
正确答案：C
解析：根据《婚姻法》第18条的相关规定，一方的婚前财产为夫妻一方的财产。本题中甲在婚前与他人设立合伙企业，其财产份额应为甲的个人财产。《合伙企业法》第50条第1款规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。”甲死亡后，只有戊一个亲人，戊是甲的唯一继承人，合伙协议中没有约定，因此经乙、丙同意，戊可取得合伙人资格。
47． 甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理?（卷三2007年真题试卷第44题）
A．法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡 B．法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人 C．法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决
D．法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书
正确答案：D 解析：本题考查的是夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院的处理方式。本题有一定的迷惑性。实际上，根据《民诉意见》第15l条的规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。所以正确的选项应该是D。当事人的起诉实际上形成了对于法院活动的制约，法院不得轻易不顾当事人的诉请而启动其他程序，这是法院中立性的必然要求，也体现了程序的独市价值，这就是《民诉意见》第15l条背后的法理。考生对于法律或司法解释的规定不应死记硬背，而应在明晰其背后法理的基础上灵活记忆。
48． 三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的?（卷三2011年真题试卷第45题）
A．应当由两江公司申请再审并参加诉讼 B．应当由海大公司申请再审并参加诉讼 C．应当由大江公司申请再审并参加诉讼
D．应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼
正确答案：C
解析：根据《民诉意见》的相关规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。结合本题，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。大江公司在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对三合公司诉两江公司合同纠纷一案的事实认定极为重要的证据，关于本案的再审，
只能由大江公司申请再审并参加诉讼，故C项正确，ABD项错误。
49． 下列关于中外合资经营行为的哪一表述是错误的? A．合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁机构申请仲裁 B．合营企业所需原材料、燃料可在境外购买 C．合营企业不允许向境外银行直接筹措资金 D．合营企业应向中国境内的保险公司投保
正确答案：C 解析：《中外合资经营企业法》第15条规定，合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。因此，选项A表述正确。第10条规定，合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。选项B正确。第9条第3、4款规定，合营企业在其经营活动中，可直接向外国银行筹措资金。合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司
投保。因此，选项C错误，选项D正确。本题的正确答案是C。
50． 甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份，下列哪一判断是正确的?
A．甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见 B．在任何情况下，乙、丙均享有优先购买权
C．在符合对外转让条件的情况下，受让人应当将股权转让款支付给公司 D．未经工商变更登记，受让人不能取得公司股东资格
正确答案：A
解析：根据《公司法》第72条第2款的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权的，应就其股权转让事项书面通知其他股东，并应当经其他股东过牛数同意。本题中即是书面通知乙、丙并征求其意见，故A项正确。另根据第72条第3款的规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。因此，股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权是有条件的优先购买权，即必须与其他股权受让人处于同等条件下，B项过于绝对，错误。C项认为“受让人应当将股权转让款支付给公司”，实际上否定了股权转让乃是股东个人的权利，故错误。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，但登记仅仅起到对抗第三人的作用，并不具有确认股东资格的作用，这从《公司法》第33条的规定中可以看出，故选项D错误。
多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51-90题，每题2分，共80分。
51． 关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的?(2007年试卷三第87题)
A．必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的
B．必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个 C．必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个
D．必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致
正确答案：A,B 解析：《民事诉讼法》第53条第1款是对必要共同诉讼人和普通共同诉讼人的规定。必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的。因此，选项A是正确的。 必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，实质上，必要共同诉讼人与对方当事人之间只存在一个共同的民事法律关系，因此，只有一个诉讼标的。例如，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，其他继承人应当作为必要共同原告参加诉讼，必要共同原告与对方当事人之间只存在一个共同的民事法律关系，即只有一个诉讼标的。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的，实质上，普通共同诉讼人与对方当事人之间存在若干个民事法律关系，诉讼标的有若干个，人民法院将这若干个民事法律关系予以合并审理只是为了节约时间、费用，避免法院对同类性质的纠纷作出相互矛盾的判决。综上，选项B关于必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个的说法是正确的。 诉讼请求是基于民事法律关系而向法院提出作出特定裁判的请求。不管在必要共同诉讼中，还是在普通共同诉讼中，诉讼请求的多少是由当事人请求法院作出裁判的对象的多少而定的。诉讼标的与诉讼请求之间并不是一一对应的关系，不是说一个诉讼标的只能对应一个诉讼请求，一个诉讼标的有可能与多个诉讼请求相对应。通常来讲，原告也会针对诉讼标的提出多项诉讼请求。例如，甲企业向乙企业购买冰箱一批，后甲企业认为冰箱不符合合同约定的质量要求，如果乙企业已经分立为丙企业和丁企业，此时，应当将丙企业和丁企业作为必要共同被告，双方当事人之间的诉讼标的是买卖法律关系，但甲企业可以提出返还货款的诉讼请求，还可以提出退还货物的诉讼请求，等等。也就是说，尽管本案只有一个诉讼标的，被告丙企业和丁企业为必要共同诉讼人，但原告甲企业可以提出两项以上的诉讼请求。因此，选项C关于必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个的说法是错误的。 根据《民事诉讼法》第53条第2款的规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。由此可见，在必要共同诉讼中，采取的是协商一致的原则，协商一致的诉讼行为对全体有效。但这并不是说必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，只是说如果某必要共同诉讼人的诉讼行为未经其他共同诉讼人承认，不对其他共同诉讼人发生效力。在普通共同诉讼中，任何一个人的诉讼行为，对其他共同诉讼人都没有约束力，而是各自对自己的诉讼行为负责。普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致。因此，选项D是错误的。 [陷阱点拨]本题难度最大的是选项B和选项C。考生应当注意的是，必要共同诉讼中只存在一个共有的民事法律关系，所以必要共同诉讼只有一个诉讼标的。而普通共同诉讼中存在多个同种类的民事法律关系，所以普通共同诉讼存在多个诉讼标的。很多考生根据必要共同诉讼只有一个诉讼标的，推出必要共同诉讼也只有一个诉讼请求，根据普通共同诉讼有若干个诉讼标的，推出普通共同诉讼有若干个诉讼请求，这种认识是错误的。应当注意的是，诉讼请求与诉讼标的之间并不存在一一对应关系，一个诉讼标的可能会对应多个诉讼请求。诉讼请求的多少主要取决于当事人请求法院裁判的对象的多少。
52． 李某拖欠张某货款5万元，张某多次催讨无果，遂向李某住所地法院申请支付令。法院受理后经过审查，认为该申请成立。下列说法错误的有：
A．如果向李某送达支付令，李某拒绝接受，人民法院可以留置送达
B．如果李某在法定期间提出书面异议，人民法院认为该异议不成立予以驳回
C．如果对债务没有异议，但在法定期间内向法院书面说明目前还钱确有困难，并承诺在3个月后一定还清，则支付令暂不生效
D．如果李某在法定期间内未提出书面异议，但向张某所在地的人民法院起诉，请求确认该债务已经偿还，则支付令的效力不受影响
正确答案：2，4
解析：根据《民诉意见》第220条的规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。选项A正确。根据《民诉意见》第221条的规定，依照《民事诉讼法》第193条(原民事诉讼法第192条)的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。选项B、C错误。根据该法第223条的规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。选项D正确。
53． 商标局接受了一批商标注册申请，依法不应予以核准注册的是哪些? A．金兴纺织有限公司申请以”蚕丝”作为其丝绸产品的注册商标 B．星华集团的商标图案与以色列国旗近似
C．福发电器公司的文字商标有害于社会主义道德风尚
D．上海某食品有限公司申请以“白雪”作为其雪糕的注册商标
正确答案：1，2，4
解析：ABC。依《商标法》第10条：“下列标志不得作为商标使用：(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、相同或者近似的；(三)同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的，但经授权的除外；(五)同‘红十字’、‘红新月’的标志、名称相同或者近似的；(六)带有民族歧视性的；(七)夸大宣传并带有欺骗性的；(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”依《商标法》第11条：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。”ABC三项分别违反了该法第11条第(2)项、第10条第(2)项、第(8)项的规定，依法不予注册。
54． 甲、乙二人共同出资组成一合伙企业，因企业效益一般，二人欲再寻一位有经营之道的人入伙。恰好丙正想加入，甲、乙二人便口头表示同意，并与丙约定丙负责销售业务，并且如果企业效益转好，可给丙一定利润提成。此后，丙便积极地以合伙企业的名义到处活动进行交易。但企业仍然效益一般，并负有
对外债务若干。后来，该合伙企业因违法经营问题严重，被工商部门依法吊销营业执照，该合伙企业解散。合伙企业的债权人在得知这一消息后，纷纷要求甲、乙、丙三人偿还所欠债务。依《合伙企业法》的规定，下列有关丙的表述正确的有：
A．丙应对合伙企业的债务以个人财产承担连带责任 B．丙不应对合伙企业的债务以个人财产承担连带责任 C．丙在合伙企业存续期间的行为无效 D．丙在合伙企业存续期间的行为有效
正确答案：2，8
解析：选项B中，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。本例中，丙在入伙时，甲、乙仅口头同意，并未签订书面协议，因而丙的入伙不具备法定要件，并且丙也未能与其他合伙人共享收益、共担风险，因而对丙的入伙应认定为无效；选项D中，丙虽非合伙人，但其以合伙企业的名义进行对外活动是经过甲、乙同意的，其行为可视为一种委托代理行为，因而
丙所为的行为应认定有效。参见《合伙企业法》第43、44条。
55． 某股份有限公司董事会有董事9名。该董事会某次会议的下列情况中，哪些违反了《公司法》的规定?( )
A．会议记录记载的出席董事为5人，实际到会4人(其中一人提交了另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书)
B．会议通过了解聘公司现任经理，并由副董事长兼任经理的决议 C．会议通过了公司适当减少注册资本的决议
D．会议的所有议决事项均载入会议记录，由董事长和记录员在记录上签名
正确答案：C,D
解析：根据《公司法》第112、113条，A项合法，D项违法。对公司增加或者减少注册资本作出决议的，是股东大会，C项违法。第114条第1款规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”第115条规定：“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。”由这两条可见B项合法。
56． 甲与乙是邻居，甲曾跟乙说要将房屋出租出去补贴家用。同年春天，甲外出旅行将房屋钥匙交给乙，请乙每周帮其浇花并代其交水电费和燃气费。不久恰好乙的朋友丙有意在附近求租，乙想起甲的话，于是以甲的名义出租给了丙。对此，下列说法正确的是：( )
A．乙的行为属于滥用代理权 B．乙的行为属于无因管理
C．如果甲事后同意乙的出租行为，则乙的租赁行为有效 D．乙的行为属于无权代理
正确答案：C,D 解析：滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。它包括自己代理、双方代理和与第三人恶意串通损害被代理人利益等情形。无权代理则是指非基于代理权而以本人
名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。二者最关键的区剐就是行为人是否有代理权。本题中，甲根本没有授予乙出租房屋的权利，因此。乙出租甲房屋的行为是一种无权代理行为，而不是滥用代理权的行为。因此，A错误，D正确。无权代理行为属于效力待定的民事行为，如果被代理人事后追认的，则对被代理人发生效力。因此，C正确。无因管理是指没有法定义务或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。无因管理是一种事实行为。不以意思表示为要素，且须具有避免他人利益受损的目的。本题乙的出租行为不符合无因管理的要素，因此，B错误。 知识模块：代理
57． 当事人申请撤销仲裁裁决须符合下列哪些条件?( )
A．必须向仲裁委员会提出申请，由仲裁委员会提交给有管辖权的人民法院 B．必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出 C．必须在自收到裁决书之日起6个月内提出
D．必须有证据证明裁决有法律规定的应予撤销的情形
正确答案：B,C,D
解析：根据《仲裁法》第58条、第59条规定，申请撤销仲裁裁决无须向仲裁委员会提出申请。
58． 原告律师牛某在二审过程中申请查阅案件材料，下列材料中，牛某可以查阅的包括：( )
A．被告的答辩书 B．庭审笔录 C．鉴定结论
D．一审法院合议庭的评议笔录
正确答案：A,B,C
解析：根据最高人民法院《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第5条的规定，诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。合议庭的评议是秘密进行的，其内容不公开。因此，本题选A、B、C项。 知识模块：诉讼代理人
59． 甲公司对乙公司享有100万元债权，乙公司对甲公司享有100万元到期债权，现甲公司将其对乙公司的债权让与丙公司，并通知乙公司。经查，甲公司对乙公司的债权已过诉讼时效。对此，下列分析中，正确的有：( )
A．甲、丙间的债权让与协议，自通知乙时生效
B．甲、丙间的债权让与协议，自通知乙时对乙发生效力 C．乙得以其对甲的债权向丙主张债的抵销
D．乙可以对丙主张被让与债权已过诉讼时效的抗辩权
正确答案：B,C,D
解析：根据《合同法》第80条第1款的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，甲、丙间的债权让
与协议，自通知乙时对乙发生效力，故B选项正确。然而就债权让与协议本身的效力，则不以通知债务人为其生效要件，而是自协议成立时即生效，故A选项错误。根据《合同法》第83条的规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本题中，债务人乙对甲亦享有到期债权，故乙可对受让人丙主张债的抵销，C选项正确。根据《合同法》第82条的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本题中，甲对乙的债权已过诉讼时效，乙对甲享有抗辩权，现甲对乙的债权转让给丙，故乙
可对丙主张该抗辩权，D选项正确。因此，本题答案为B、C、D项。
60． 甲将一件古玩卖给乙，约定10天后交付，后又以更高的价格卖给了丙，并进行了交付，那么下列说法正确的有：( )。
A．甲和丙的合同属于效力待定 B．甲和丙的合同有效
C．甲和乙的合同、甲和丙的合同都是有效的 D．甲应当向乙承担违约责任
正确答案：2，4，8
解析：这属于一物二卖，遵循债权的平等性，合同都是有效的。甲已向丙交
付了古玩，不可能再向乙履行合同，因此应向乙承担违约责任。
61． 张甲下岗后失去了生活来源，便与两个哥哥张乙、张丙商量，三兄弟各出4万元钱购买一辆出租车，由张甲负责驾驶运营，所得收入按各1/3的比例分配。由于张甲好吃懒做，3个月下来出租车运营并没有什么效益，虽经张乙、张丙多次劝说，仍无改进。而且张甲还在一次酒后出车时撞伤了路人，受害者为治伤花去医药费2万元。张乙、张丙一气之下将出租车出租给了李丁，签订了租赁合同并交付了出租车，约定租期为1年。由于张甲无钱支付车祸受害者医疗费用，受害者将张乙、张丙起诉到法院。同时张甲对哥哥们将汽车出租的事情也感到很不满，起诉到人民法院，称租赁合同无效，李丁应当将汽车返还给自己。关于本案，下列哪些说法是错误的?
A．汽车租赁合同有效，张甲无权要求返还汽车 B．汽车租赁合同无效，张甲有权要求返还汽车 C．张甲应独自对受害人的损失承担赔偿责任
D．张甲、张乙、张丙应对受害人的损失承担连带赔偿责任
正确答案：2，4 解析：本题考点是共有。首先要确定本案中3名当事人对出租汽车的共有是共同共有还是按份共有，因为对按份共有和共同共有应当适用不同的处分规则。《物权法》第108条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等以外，视为按份共有。这里家庭关系应该理解为共同生活在一起的家庭关系，如夫妻关系等。本题中成年弟兄之间的关系不应适用有关家庭关系的规定。因此，本案中的共有为按份共有。A、B两个选项涉及按份共有的内部效力，即部分共有人能否处分共有物的问题。《物权法》第102条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的
不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。第109条规定，没有约定按份共有的份额的，按出资额确定份额。本案中在3人没有特别约定的情况下，出资额占2/3的张乙和张丙是有权出租汽车的。A项正确，B项错误；C项、D项涉及按份共有的对外效力，即因共有物产生的债权债务是由各共有人独自承担责任，还是承担连带责任的问题。《物权法》第107条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。按照这一规定，对于张甲在驾驶汽车时给他人造成的伤害，3个按份共有人应当负连带赔偿责任，C项错误，D项正确。
62． 甲在喝豪气牌啤酒时发生啤酒瓶爆炸，甲被炸伤，其亲属即向销售商乙要求赔偿损失。经查证，啤酒瓶爆炸的责任在于生产者，与运输、仓储等无关。对此，下列说法正确的有：
A．由于啤酒瓶爆炸是生产者的责任，因此销售商乙对此不应负责，甲应直接向豪气牌啤酒厂要求赔偿损失
B．虽然啤酒瓶爆炸是生产者的责任，但销售商乙仍应同豪气牌啤酒厂承担连带责任，只是在乙对甲赔偿损失后可以向豪气牌啤酒厂追偿
C．发生爆炸的啤酒的生产日期是2006年7月9日，如果豪气牌啤酒厂能够证明该厂2006年6月30日以后生产的啤酒由于市场供求等原因在爆炸发生之时均未投人流通，则豪气牌啤酒厂可以免责
D．发生爆炸的啤酒的生产日期是2006年7月9日，即使豪气牌啤酒厂能够证明该厂2006年6月30日以后生产的啤酒由于市场供求等原因在爆炸发生之时均未投人流通，其仍应承担赔偿责任而不能免责
正确答案：2，4 解析：本题考点是产品缺陷致人损害的侵权行为的责任问题，以及产品生产者的免责事由。《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。《产品质量法》第43条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者迫偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。依据上述规定，产品缺陷致人损害，产品制造者与销售者承担的是连带责任，不论产品缺陷的责任在生产者或是销售者，受害人均可以向产品制造者或销售者要求赔偿。《产品质量法》第41条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(1)未将产品投入流通的；……”在选项C情形下，产品并非是
由生产者投人流通的，因此，生产者可以免责。本题答案为BC。
63． 下列关于支票的说法中，应给以肯定回答的有：( ) A．支票出票人是否可以在支票上记载自己为收款人 B．转账支票是否不得支取现金
C．支票持票人是否应于合理期间内或支票上载明的时间内提示承兑
D．付款人依法支付支票金额的，是否除非有恶意或重大过失付款的之外就不再承担票据责任
正确答案：A,B,D
解析：根据《票据法》第86条第4款的规定，出票人可以在支票上记栽自己为收款人，故A项说法正确，应给以肯定的回答。根据该法第83条的规定，转账支票只能用于转账，不得支取现金，故B项也应给以肯定的回答。该法第90条规定：支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。据此，支票无需提示承兑，故C项说法不正确，应给以否定的回答。该法第92条规定：付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的责任。但是，付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。据此，本题D项说法正确，应给以肯定的回答。 知识模块：票据法
64． 买卖合同的买方甲公司为汇票出票人，开出以卖方乙公司为收款人，X公司为付款人的见票即付汇票，乙持该汇票向丙银行申请贴现，丙银行同意接受贴现申请，乙将该汇票背书转让给丙银行。丙银行向X公司提示汇票遭拒付，丙银行向甲追索时，甲以乙所交货物严重违反合同规定为由进行抗辩。关于此案，下列说法哪些是正确的?( )
A．甲公司的抗辩不能成立，应无条件向丙银行付款
B．丙银行不能直接向甲公司追索，而应当先向乙公司进行追索，再由乙公司向甲公司追索
C．对丙银行的追索，甲公司和乙公司应当承担连带责任 D．如甲公司向丙银行付款，可再向乙公司追索
正确答案：A,C
解析：本题参见《票据法》第13条、第61条、第68条、第69条的规定。票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人，故甲公司不得以其与乙公司之间的抗辩事由来对抗丙银行的追索，A正确。另外，如果甲公司向丙银行付款，则其不可以再向乙公司追索。因为被追索的票据债务人付款后，只能向其前手再追索，而不能向其后手再追索；而且甲是出票人，在追索时承担最终的付款责任，故B、D错误。汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任，因此，C项正确。 知识模块：票据法
65． 下列各项精神损害赔偿请求能够得到法院支持的有( )。
A．张某将王某心爱的花瓶打碎，王某向人民法院起诉要求张某赔偿精神损失
B．赵某因与王某有仇，在王某不幸死亡后，到处散布王某的死亡是因为其生活不检点造成的谣言，王某的儿子请求赵某赔偿精神损害
C．刘某将其与父亲(已故)的唯一一张合影照片交给红花照相馆翻印，红花照相馆不慎将该照片遗失，刘某要求精神损害赔偿
D．甲乙均为钢材厂，甲到处散布乙厂生产的钢材是劣质钢材的虚假事实，极大地损害了乙厂的商业信誉，乙厂请求精神损害赔偿
正确答案：B,C 解析：《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”除侵犯人身权益可以请求精神损害赔偿外，《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”A选项的花瓶不是具有人格象征意义的纪念品，精神损害赔偿请求不能得到支持；C项的照片具有特定的人格象征意义，刘某可以请求精神损害赔偿，法院应当支持。《精神损害赔偿解释》第3条规定“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；……”B选项王某的儿子有权请求精神损害赔偿，法院应予支持。《精神损害赔偿解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”，D选项中的乙厂不能请求精神损害赔偿，故本题精神损害赔偿请求能够得到支持的只有BC选项。
66． 2004年7月17日，“扬威号”货轮由大连港驶往广州港。7月20日，接近上海港时遭遇海上风暴，其间货轮结构遭到严重破坏，若继续保持原载重航行可能有沉没危险。为保证船体安全，船长下令将通达公司托运的20箱货物抛人海中，避免了沉没的危险，但船舶航行系统已不能正常运行。在另一艘货轮“天翔号”的救助下，“扬威号”驶入上海港避难3天，整修后继续驶往广州港，7月25日又遭遇强风浪，船舱内进水导致亚迪公司的部分货物受潮变质。进行理算时，各方就损失承担问题发表了以下意见，其中哪些是合理的?( )
A．通达公司的20箱货物损失属于共同海损，应由相关各方共同分担；亚迪公司的损失属于单独海损，由其自己承担
B．救助费用属于共同海损，应由各方分担
C．在上海港停留期间的整修、港口费等—应费用属于船方保证适航义务的必要措施，应由船方自己承担
D．如若相关各方欲就损失分担提起请求，应于理算结束之日起180日内向人民法院提起
正确答案：1，2
解析：共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。共同海损的要件包括，(1)船货共同危险，(2)有意措施；(3)合理措施；(4)直接、特殊的牺牲和费用。通达公司20箱货物的损失是为了避免受损船只不能负载原重而发生的合理费用，符合共同海损的标准；亚迪公司的货物损失并不涉及船只本身的危险，因而属于应当自己承担的单独海损。因此A项是正确的。《海商法》第194条规定，船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时，为了安全完成本航程，驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理，在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费，船员工资、给养，船舶所消耗的燃料、物料，为修理而卸载、储存、重装或者搬移船上货物、
燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用，应当列入共同海损。B选项中的救助费用属于共同海损，应当由各受益方分担，故B项正确。在上海港避难期间发生的费用虽然是船方为保证适航所必需的，但根据法律规定也应由各方共同承担，故C项错误。《海商法》第263条规定，有关共同海损分摊的请求权，时效期间为1年，自理算结束之日起计算。本条属于识记内容，D项误作180日，不能入选。
67． 张某于2003年5月8日向中国专利局提出发明专利申请，2004年5月6日就相同主题再次向该局提出申请，并声明要求优先权。对此，以下表述中何者为正确?
A．该项发明的新颖性判断，以2003年5月8日为时间标准
B．如果与2003年5月8日以后和2004年5月6日以前的已有技术相比，该项发明缺乏突出的实质性特点和显著进步，则不能授予专利权
C．自2004年5月6日起，在先申请视为撤回
D．申请人要求优先权的，应当在3个月内提出书面声明
正确答案：1，4 解析：《专利法》第29条：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”本题中，张某可以要求优先权，此时以其在先一次申请日为申请日，也即以此为判断新颖性的时间界限。CD项的法条依据在于：《专利法实施细则》第33条第3款：“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。”《专利法》第30条：“申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。”
68． 某生产企业宣传自己制造的产品质量好价格便宜，引来众多消费者购买其产品。事后许多消费者发现产品质量有严重问题，于是许多人分别向同一有管辖权的法院提起了诉讼，那么以下表述正确的是：
A．这是一个必要的共同诉讼，法院应当合并审理
B．这些消费者可以推选代表人进行诉讼，代表人的所有诉讼行为对代表的消费者都发生效力
C．人民法院认为可以合并审理，还需要经过原告同意才能合并审理 D．这些起诉的消费者可以推选2酗5人为诉讼代表人进行诉讼
正确答案：4，8 解析：《民事诉讼法》第53条：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉
讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”依此，题中情形属于普通共同诉讼，因而A项错误，而C项正确。第54条：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”依此，B项错误。《民诉意见》第62条：“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”依此，D项正确。
69． 某种子公司出售不合格种子，导致108位农民所种稻子不抽穗，颗粒无收。108位农民将种子公司告上法院，要求种子公司赔偿全部损失。108位农民聘请的律师甲要求法院将该案作为一个案件立案审理，而法院将108人分成5组进行分拆审理。在开庭前。双方当事人进行了证据交换，将没有争议的事实先确定，有争议的部分记录在案。下列说法错误的是：( )
A．律师甲为该案的诉讼代表人
B．证据交换只能依当事人的申请而进行
C．证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可由人民法院指定
D．如果该案按律师甲的要求作为一个案件审理而不是分案审理，将减轻原告在诉讼费用上的负担
正确答案：A,B
解析：该案虽然人数众多，但当事人并没有推选出当事人代表进行诉讼，而是聘请律师代理诉讼，甲为本案的诉讼代理人，所以，A项符合题意。对于证据较多或复杂疑难的案件，法院应当组织当事人进行证据交换，所以答案B项符合题意。因为诉讼费用是按分级递减费率计算的，合并为一个案件可以减轻当事人负担，所以D项不符合题意。 知识模块：普通程序
70． 国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？
A．该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力 B．丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力 C．丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力 D．该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力
正确答案：A，C 解析：本题的测试点是国际习惯法原则和国际条约。国际人道法中的区分对象原则，是一项已经确立的国际习惯法原则。因此，只要是国际法上的主体，都要遵循这一国际习惯法确立的原则。另外，需要注意的是，《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》只对该条约成员国产生法律拘束力，丙国有权利退出该条约，退出后将不受该条约拘束，乙国不是条约成员国，自然该条约对其也不具有法律
拘束力。但是，乙国和丙国尽管不受《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》的法律拘束，但都必须遵守国际人道法中的区分对象原则。因此，本题的正确答案是A、C。
71． 当事人的下列做法不符合法律规定的是：( )
A．甲方将一台机器出租给乙方，乙方未按期交付租金，甲方即通知乙方解除合同
B．丙方与丁方口头订立租赁合同，约定丙方将一间房屋出租给丁方1年，丁方在承租3个月后，通知丙方解除合同
C．戊方将一台机器出租给乙方1年，乙方使用6个月时，戊方的债权人以行使抵押权为由，请求法院将这台机器扣押。乙方以戊方事先未将抵押的事告诉自己为由，拒绝支付全部租金
D．庚方与辛方订立融资租赁合同，辛方没有按照约定支付租金，庚方即通知辛方解除合同
正确答案：A,C,D 解析：《合同法》第227条规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理的时间内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。据此，解除前，须有一个催告程序。A项中的甲方未经过催告程序。《合同法》第215条规定：租赁期6个月以上的。应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。《合同法》第232条中规定：对于不定期租赁当事人可以随时解除合同。因而B项中的丁方有权通知丙方解除合同。《合同法》第228条第1款规定：因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。根据已知的条件，C项中的乙方应当要求减少6个月的租金(如有损失还可请求赔偿)。根据《合同法》第226～227条规定，承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。D项中的庚方没有履行催告义务。 知识模块：转移财产权利的合同
72． 下列哪些合同既属于诺成合同，又属于有偿合同? A．买卖合同
B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同
D．支付保管费的保管合同
正确答案：1，4
解析：买卖合同是典型的有偿合同，有偿合同是有对价的合同。有对价的合同，如无特别规定均为诺成合同。因此选择A项。两个自然人之间的借款合同为实践合同，因此可以排除B项。租赁合同都是有对价的，都是有偿的、诺成性的。因此选择c项。支付保管费的保管合同是有偿的，但《合同法》特别规定保管合同是实践合同。因此，排除D项。
73． 甲男与乙女婚后甲男经常打骂乙女，最后乙女患上精神病。甲男于2002
年以夫妻感情不和为由提出离婚诉讼，法院受理此案后，乙女之母李霞作为其法定代理人参加诉讼，双方同意进行调解并达成调解和好的协议，李霞与甲男达成协议要求法院根据此调解制作判决书。下列有关该案件的说法错误的是( )。
A．如果调解过程中甲男因为工作特殊不能离开而不能到庭的，应当向法院出具书面意见书
B．法院在调解和好后，应当制作调解书，并由双方当事人签名后才能具有法律效力
C．如果法院在双方当事人调解和好后制作了调解书，则调解书中应当写明该案的诉讼请求、案件事实、法律依据和调解结果
D．对于李霞要求法院制作判决书的要求，法院应当不予准许
正确答案：2，4，8 解析：离婚案件的调解有很多不同于一般案件的调解之处。该知识点是司法考试中的一个重点和难点。《民诉意见》第93条规定：人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。本案中，甲男因为工作不能离开的原因可以不到庭，但应当向法院出具书面意见。A选项正确。《民事诉讼法》第90条规定：下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养吴系的案件，(3)能够即时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。本题中离婚案件由法院调解和好，依法可以不制作调解书，而且只要双方当事人。审判人员、书记员签名或者盖章后；调解即发生法律效力。B选项不正确。根据B选项的分析可知，对于调解和好的离婚案件，法院可以制作调解书，也可以不制作调解书。《民事诉讼法》第89条规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。由此可知，调解书中应当写明的是诉讼请求、案件事实和调解结果，并不要求写明法律依据。C选项不正确。《民诉意见》第94条规定：无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。因为乙女是无民事行为能力人，所以可由其母李霞作为法定代理人参加诉讼并接受调解。如果李霞要求根据调解协议制作判决书，法院可以根据申请制作判决书，这是无民事行为能力人离婚案件的特殊之处。D选项不正确。
74． 下列关于仲裁基本原则和基本制度的说法中，错误的是：( )
A．仲裁应独立进行，不受任何行政机关，社会团体或者个人的干涉，这是仲裁独立原则的体现
B．有效的仲裁协议即可排除法院的管辖，这是协议仲裁制度的体现
C．仲裁裁决一经作出，当事人不得再申请仲裁，这是或裁或审制度的体现 D．当事人之间纠纷只能由当事人在诉讼或仲裁中择一适用，这是一裁终局制度的体现
正确答案：B,C,D
解析：仲裁独立原则是指，仲裁应独立进行，不受任何行政机关，社会团体或者个人的干涉。A项正确。有效的仲裁协议即可排除法院的管辖，是或裁或审制度的体现，B项错误。仲裁裁决一经作出，当事人不得再申请仲裁，这是一裁终局制度的体现，C项错误。当事人之间纠纷只能由当事人在诉讼或仲裁中择一适用。是或裁或审制度的体现，D项错误。 知识模块：仲裁与仲裁法概述
75． 下列对于我国的公司性质与特征的说法正确的是： A．公司属于财团法人
B．股份有限公司属于资合公司
C．并不是所有的公司都是以营利为目的的 D．公司具有独立的财产
正确答案：B,D
解析：依法人设立的基础不同，法人可以分为财团法人与社团法人。公司属于社团法人，是以人为基础而集合成立的法人。依据信用基础不同，公司可以分为人合公司和资合公司。股份有限公司是以资本为信用基础的，当为资合公司。公司均是以营利为目的的，因此C项错误。《公司法》第3条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”由此，公司依法具有独立的财产。D项也正确。
76． 甲为摄影家乙充当模特。拍摄了数百幅裸体艺术照片。经过乙的同意，甲精选其中的199幅编辑成“生命的礼赞”交丙出版社出版。甲对照片的选择精当，体系编排独特，一时洛阳纸贵。丁出版社经过乙的同意(未经甲的同意)，原样印制了5000册“生命的礼赞”在全国销售。关于丁出版社的行为，下列表述正确的是：( )
A．丁侵犯了甲的肖像权 B．丁侵犯了甲的隐私权 C．丁侵犯了甲的姓名权 D．丁侵犯了甲的著作权
正确答案：A,D
解析：丁未经甲同意以营利为目的，适用甲的肖像，侵犯了甲的肖像权。甲对于“生命的礼赞”享有汇编作品的著作权，故侵害了甲的著作权。故本题正确选项为AD。 知识模块：人身权
77． 公民李小环通过保险代理人为其6岁的女儿刘申花投保一份“幼儿平安成长险”，保险公司为某人寿保险公司。下列有关本事例的哪些表述是错误的?
A．该份保险合同中不得含有以刘申花的死亡为给付保险金条件的条款 B．受益人请求给付保险金的权利自其知道保险事故发生之日起两年内不行使而消灭
C．当保险事故发生时，保险代理人与某人寿保险公司对给付保险金承担连带赔偿责任
D．保险代理人既可以是单位，也可以是个人
正确答案：A,B,C 解析：《保险法》第54条规定：投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，但是死亡给付保险金额总和不得超过金融监督管理部门规定的限额。依此，A项错误。第26条规定：人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起2年内不行使而消灭。人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起5年内不行使而消灭。依此，D项错误。第122条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。依此及代理的原理，C项错误，而D项正确。
78． 根据我国《海商法》的规定，下列运输方式中哪些属于多式联运? A．从重庆空运到北海，在北海装船运往伦敦
B．从万州用汽车运到重庆，在重庆转飞机运往北海 C．从万州用汽车运到上海，在上海装船运往曼谷
D．从万州用汽车运到上海，在上海装船运往曼谷，从曼谷空运到老挝
正确答案：A,C,D 解析：《海商法》第102条规定：本法所称多式联运合同，是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。前款所称多式联运经营人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立多式联运合同的人。B项中没有海上运输方式。依此可知ACD项是正确答案。
79． 张律师在向客户介绍股份有限公司募集设立的程序时，有以下一些说法，其中哪些是正确的?( )
A．“募集设立的股份有限公司，必须经过两道批准程序，一是经国务院授权的部门或者省级人民政府批准设立公司，二是经国务院证券管理部门批准向社会公开募集股份”
B．“向社会公开募集前，必须签订两个协议，一是同证券经营机构签订承销协议，二是同银行签订代收股款协议”
C．“发行股份完成后，应当持验资证明和其他文件办理公司设立登记，登记完成，取得营业执照后，应当召开公司创立大会”
D．“公司创立大会召开时，如果出席人员所代表的股份不足公司股份总数的二分之一，则会议不得举行”
正确答案：A,B,D
解析：见《公司法》第77条、第84条、第89条、第90条、第92条、第94条、第95条。其中C项错误是因为根据第94条召开创立大会应该在办理设
立登记之前。
80． 甲乙两公司因合同纠纷对簿公堂。人民法院判决乙公司赔偿甲公司损失20万元。乙公司拒不履行生效判决。经甲公司申请，人民法院决定对乙公司的机床实行扣押并拍卖。此时丙公司向人民法院提出执行异议，声称作为执行标的物的机床已经于人民法院判决生效次日由乙公司转让于它。经查，丙公司所言情况属实。则人民法院应当( )。
A．裁定中止执行
B．判决机床为丙公司所有
C．裁定乙公司和丙公司之间的转让行为无效 D．裁定驳回丙公司的执行异议
正确答案：C,D
解析：因为转让行为发生在判决生效后，是恶意的，应认定其无效，同时根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第71条，经
审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回其异议，继续执行。
81． A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的？
A．甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出 B．甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保
C．受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定
D．法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定
正确答案：A，B，D 解析：《民诉意见》第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。但是对于诉讼中的财产保全，没有“向财产所在地法院申请”的限制，所以A的说法错误；《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。由此，诉中财产保全不是必须提供担保，而是可以要求提供担保，B的说法错误；诉讼中的财产保全可以由当事人申请，也可以由法院依职权采取，C的说法正确。D中“应当在48小时之内作出财产保全的裁定必须限定在”情况紧急的情况下“，如果不是紧急情况，则不必在48小时之内作出裁定，D的说法太绝对，错误，当选。本题正确答案是ABD。
82． 甲签发一张以乙为收款人、丙为付款人的远期商业汇票，乙请求丙对汇票承兑后加注“不得转让”字样，乙将票据转让与丁，丁再转让与戊，戊请求付软因汇票到期遭到拒绝，请问：戊对下列哪些人不得进行追索?
A．甲 B．乙 C．丙 D．丁
正确答案：B，C
解析：依《票据法》第34条规定：背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。依该法第61条第1款规定：汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。据此，由于背书人乙在票据上加注“不得转让”，乙将带有“不得转让”字样的票据转让给丁，丁再转让给戊，则戊不得对其前手丁的背书人乙进行追索。根据第61条第1款的规定，因汇票到期被拒绝付款的，戊可以对其前手丁及出票人甲进行追索，但不能对承兑人丙进行追索。故本题正确答案为BC项。
83． 某股份有限公司拟成立监事会。根据公司法规定，下列人员中不能担任监事的是( )。
A．公司董事长甲
B．公司聘任的销售员乙 C．公司经理丙 D．公司副经理丁
正确答案：A，C，D
解析：依照《公司法》第118条规定，股份有限公司设监事会，监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成。董事、高级管理人员不得兼任监事。同时依据《公司法》第217条第1款第(一)项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。故本题选项为ACD。
84． 王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。经认定，朱某对交通事故负全部责任。下列哪些说法是正确的?（ ）
A．王某可以向朱某请求侵权损害赔偿 B．王某可以向运输公司请求违约损害赔偿 C．王某可以向钱某请求侵权损害赔偿
D．王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿
正确答案：A，B，D
解析：根据《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条规定，朱某对交通事故承担全部责任，故王某可以向朱某请求侵权损害赔偿。根据《合同法》第290条、第107条规定，客运公司未履行按约定安全运输的义务，故王某可以请求违约损害赔偿。根据《合同法》第302条规定，综上，本题答案为ABD。
85． 王某将自己居住的房屋向某保险公司投保家庭财产保险。保险合同有
效期内，该房屋因邻居家的小孩玩火而被部分毁损，损失10万元。下列哪些选项是错误的?（卷三2008年真题试卷第71题）
A．王某应当先向邻居索赔，在邻居无力赔偿的前提下才能向保险公司索赔 B．王某可以放弃对邻居的赔偿请求权，单独向保险公司索赔
C．若王某已从邻居处得到10万元的赔偿，其仍可向保险公司索赔 D．若王某从保险公司得到的赔偿不足10万元，其仍可向邻居索赔
正确答案：A,B,C 解析：保险本就是为补偿人们因偶然事件的发生遭受的损失而设，保险事故发生后，被保险人当然可以直接向保险人索赔，所以A选项错误。《保险法》第60条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”财产保险合同是补偿性合同，被保险人不能因保险获得额外利益，因此被保险人从第三人处获得全部赔偿后，不能再向保险人索赔。当然，被保险人在保险人处获得的保险金不能填补全部损害，则仍有权向第三人索赔不足部分。因此，C选项错误，D选项正确。《保险法》第61条第1款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”由此可知B选项错误。
86． 某上市公司董事昊某，持有该公司6％的股份。吴某将其持有的该公司股票在买入后的第5个月卖出，获利600一万元。关于此收益，下列哪些选项是正确的?(2008—卷三—68，多)
A．该收益应当全部归公司所有 B．该收益应由公司董事会负责收回
C．董事会不收回该收益的，股东有权要求董事会限期收回
D．董事会未在规定期限内执行股东关于收回吴某收益的要求的，股东有权代替董事会以公司名义直接向法院提起收回该收益的诉讼
正确答案：A,B,C
解析：本题考查短线交易的限制和股东派生诉讼。《证券法》第47条第1款规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买人，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。由此可知法律禁止短线交易，收入归公司，据此，A、B两项正确。 《证券法》第47条第2款规定：公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。据此，C项正确，D项错误。注意，股东提起派生诉讼，应当以自己的名义起诉。本题答案为A、B、C。涉及知识点：证 券 法
87． 不能适用企业法人破产还债程序的单位、组织和个人有哪些?
A．甲国营企业与乙国营企业共同投资成立的联合企业 B．个体工商户 C．中外合资企业 D．农村承包经营户
正确答案：A,B,D 解析：《民事诉讼法》第206条规定：“全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定。”最高院《民诉意见》第240条规定：“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资合营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。”所以，我国企业法人破产还债程序适用于全民所有制企业以外的一切企业法人，不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等不适用破产程序。选项A实质上等同于全民所有制企业，故也不应适用。因此，本题的正确选项是A、B、D。
88． 关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些选项是正确的? A．在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据
B．在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据
C．在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当进行调查收集
D．在武某诉赵某一案中，武某申请法院调查收集证据，但未获法院准许，武某可以向受案法院申请复议一次
正确答案：A,B,D 解析：《民事诉讼证据规定》第15条规定，《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第16条：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”所以A选项的情形之下，法院可以依职权调查取证。另根据《民事诉讼证据规定》第17条：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据；(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”所以B选项正确。最后，根据《民诉证据规定》第19条第2款的规定：“……人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”所以D选项是正确的。
89． 鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立一家中外合资企业，双方初步拟定的合作框架包括以下事项，其中哪些符合我国法律规定?
A．合资企业不设股东会，由董事会作为最高权力机构 B．合资企业合同文本采用英文
C．合资企业注朋，资本在企业成立时全部缴清
D．合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷
正确答案：A,B,C,D
解析：根据《中外合资经营企业法实施条例》第30条的规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。选项A正确。关于合资企业注册资本的缴纳，根据《中外合资经营企业法实施条例》第28条的规定，合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。因此，出资缴纳的期限由合营合同约定，在企业成立时全部缴清是可以的，选项C正确。根据《中外合资经营企业法》第15条的规定，合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。故在合资企业合同中约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷是可以的。至于选项B，根据《中外合资经营企业法实施条例》第7条的规定，合营企业合同必须用中文书写，可以同时用合营各方商定的一种外文书写，两种文字书写的文件具
有同等效力。本题参考答案选择了B项，但B项表述实际上并不准确。
90． 高某诉张某合同纠纷案，终审高某败诉。高某向检察院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的录音带，其中有张某承认货物存在严重质量问题的陈述，足以推翻原判，但法院从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的？
A．再审质证应当由高某、张某和检察院共同进行
B．该录音带属于电子数据，高某应当提交证据原件进行质证 C．虽然该录音带系高某偷录，但仍可作为质证对象
D．如再审法院认定该录音带涉及商业秘密，应当依职权决定不公开质证
正确答案：C，D
不定项选择题每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分91-100题，每题2分，共20分。
2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答下列各题：
91． 如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：
A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋
C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋
正确答案：A,C 解析：《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更，转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力。”王某与丁某之间房屋买卖合同虽未办理产权转移登记，但不影响买卖合同的效力，现王某欲请求丁某返还房屋系解除房屋买卖合同，因其不具有合同解除权，故无权请求丁某返还房屋，A项正确。《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”王某死后，小王即取得该房屋所有权，因房屋已经出卖给丁某，丁某有权依据合同请求小王履行产权过户登记义务，小王无权请求返还房屋，C项正确，D项错误。
92． 如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋
正确答案：B,C 解析：《物权法》第9条第1款规定；“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由于小王将继承的房屋出卖给杜某，并办理了过户登记，杜某因此取得房屋所有权，并具有对抗力。所以杜某有权请求丁某退还房屋。所以A项错误，B项正确。由于该房屋在杜某买受前已经租赁给叶某使用，依据《合同法》第229条规
定租赁合同的效力不受买卖合同的影响，因此C项正确，D项错误。
93． 关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： A．交付标的物是房屋买卖合同的有效要件
B．小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C．房屋所有权转移自记载于不动产登记簿时发生效力 D．该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料
正确答案：B,C,D 解析：房屋买卖合同自成立时生效，交付标的物不是房屋买卖所有权变动的生效要件，A项错误，不选。《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第31条规定；“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物收效力。”小王因继承取得房屋的所有权，但须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能取得对房屋的处分权，此时才能将其所有权转移给杜某。B项正确，当选。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”即房屋所有权转移自记载于不动产登记簿时发生效力，C项正确。第18条规定：
“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”D项正确，当选。
欧阳在某旅店投宿期间，双方因食物和住宿问题发生纠纷，协商的过程中同意向双方之外的第三地仲裁委员会即北京市仲裁委员会仲裁。后欧阳向法院起诉且未声明有仲裁协议，旅店老板牛二出庭应诉。审理的过程中牛二见审理对己方不利，就向法院提交了双方的仲裁协议，法院驳回且继续审理，审理中旅店提出反诉称欧阳毁坏其名誉。一审判决旅店赔偿欧阳500元，欧阳向旅店赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。牛二不服提出上诉，二审中双方接受调解并达成和解，旅店赔偿欧阳300元，由欧阳按照一审判决向旅店赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。回答以下问题。
94． 有关牛二向法院提交的仲裁协议的相关说法正确的是( )。 A．该仲裁协议中选定北京市仲裁委员会的做法符合法律规定
B．法院应当将该仲裁协议通知给北京市仲裁委员会，双方协商确定该案件是应当仲裁还是诉讼解决
C．法院驳回该仲裁协议后继续审理的做法是违反法律规定的
D．因为该仲裁协议的存在，欧阳向人民法院起诉时人民法院就不应当受理
正确答案：A 解析：《仲裁法》第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。仲裁协议中对仲裁机构的要求是只要该机构确定存在即可，所以本案中对仲裁机构的选择是合法的。A选项正确。《仲裁法》第5条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。这是仲裁协议排斥司法管辖的规定。《仲裁法》第26条规定；当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。该条比第5条规定得更具体。因为本案中欧阳向法院起诉时未声明有仲裁协议，所以对于欧阳的起诉法院可以受理。D选项说法不正确。另外，根据《仲裁法》第26条的规定，法院受理案件后，另一方当事人只有在案件首次开庭审理前提交仲裁协议，法院才能驳回起诉，否则应当继续审理。本案中，牛二是在案件审理中提出的仲裁协议，不符合时间规定，所以法院应当继续审理。B、C选项的说法都不正确。
95． 关于该案中的执行问题说法正确的是( )。 A．欧阳申请执行的依据是二审法院的调解，而旅店申请执行的依据是一审法院的判决
B．二审法院对于本案的调解书不能移送执行
C．欧阳申请执行的期限是1年，客栈申请执行的期限是6个月
D．双方在执行中可以达成和解协议，如果一方不履行和解协议的，法院应当强制执行和解协议
正确答案：B
解析：本题考查了执行程序的启动与执行和解。《民事诉讼法》第155条规定：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。本案中，二审调解由欧阳按照一审判决向旅店赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，尽管调解的结果与一审判决结果相同，但是调解书送达后一审判决仍然是视为撤销的，旅店申请执行的依据应当是调解书，而不是一审判决。A选项不正确。执行程序的启动有两种方式：一是由当事人申请，二是由审判庭移送执行机构。《执行规定》第19条规定：生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。本案中的调解书应当由当事人申请启动执行程序。B选项正确。《民事诉讼法》第219条规定：申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。本案中，双方当事人中有一方是公民，所以说双方申请执行的期限都是1年。C选项不正确。《民诉意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。执行和解后一方当事人不履行和解协议的，法院应当在当事人申请执行原生效法律文书时恢复对原生效文书的执行，而不是由法院强制执行和解协议。D选项不正确。
96． 如果欧阳拒不履行其向旅店的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的义务，法院可以采取哪些措施?( )
A．采取公告、登报等形式，将判决的主要内容公布于众，费用由欧阳负担 B．由欧阳向旅店支付迟延履行金 C．决定罚款 D．决定拘留
正确答案：1，2，4，8
解析：本题考查了侵犯名誉权案件中义务人拒不履行义务时法院的处理方式，这也是司法考试中的一个热点问题。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释的解答》第11条中规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照《民事诉讼法》第102条第6项的规定处理。A选项正确。《民事诉讼法》第102条第1款规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……(6)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。本案中，欧阳的行为属于不履行人民法院的生效判决的行为，法院可以根据情况决定罚款或者拘留。C、D选项的说法是正确的。《民事诉讼法》第232条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案中，欧阳拒不履行的义务属于金钱义务之外的其他义务，所以不在法定期间履行的应
当支付迟延履行金。B选项的说法正确。
2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。 2006年2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。请回答下列问题：
97． 本案参加诉讼的人在诉讼中的正确地位是： A．小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和张某是被告 B．小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告
C．小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和张某是被告 D．小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告
正确答案：D 解析：小龙因权益受到侵害而起诉应是原告，因为未成年人属无诉讼行为能力，但有诉讼权利能力。在起诉时小龙尚未满18周岁，是未成年人，其父李某是其法定代理人。司机张某行使的是职务行为，其责任由寰宇公司承担，应以寰宇公司为被告，故本题答案为D项。
98． 法院就追加行人陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，正确的做法是：
A．法院可以依职权追加
B．只要被告提出申请，法院就应当追加 C．要有被告的申请，法院才可以追加 D．法院可以根据当事人的申请而追加
正确答案：A，D 解析：依据《民诉意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”可见，无独立请求权第三人参加诉讼，可以由其本人申请参加，也可以由人民法院通知参加。
被告提出申请的，人民法院有自由裁量权。故本题AD项正确。
99． 依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在：
A．在第一审程序判决作出前
B．在第一审程序的举证期限届满前 C．在被告提交答辩状期间内 D．在第一审的法庭辩论终结前
正确答案：B
解析：依据《民诉证据规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”故本题中，李某将被告承担违约责任改为侵权责任，为变更诉讼请求，故应在举证期限届满前提出。故本题答案为B项。
100． 2006年7月20日，法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元，陈某无过错不承担责任。2006年7月25日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉；被告以陈某为被上诉人提起上诉；陈某以一审被告为被上
诉人提起上诉。依据法律和司法解释，下列选项正确的是：
A．李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的
B．一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人
C．李某的上诉是不合法的
D．陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人
正确答案：C，D
解析：上诉人是享有上诉权的人，被上诉人是上诉人的对方当事人。凡是在第一审程序中具有实体权利的当事人都可能成为上诉人或被上诉人。一审判决虽然未涉及陈某的责任，但陈某作为第—审程序中有利害关系的第三人，可以作为被上诉人，故B项错误，不选。原告小龙出生于 1988年7月21日，至2006年7月25日时已成年，此时李某不再是小龙的法定代理人，不能以法定代理人的身份提起上诉。由于他没有原告的特别授权，也不能以委托代理人的身份提起上诉，故李某的上诉是不合法的，C项正确，A项错误。依《民诉意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”陈某是无独立
请求权第三人，一审判决未承担义务，其不享有上诉权，D项正确，应选。
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