在现代市场经济社会，随着商品生产和交换在空间和时间上的扩大，企业和各种市场主体在精力、财力、知识、才能等方面均感力不从心，他们不可能事必躬亲。因此，马克思正确地指出：“在商品的生产上，流通是象生产一样必要，从而，流通代理人也象生产代理人一样必要。”(注：《资本论》，第2卷，人民出版社，第114页。)因此，作为私法自治原则扩展的代理制度为解决纷繁复杂的商事活动提供了一把金钥匙。然而，正如施米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实之间的区别象代理这样大。”(注：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第 1版，第368页。)不同法系关于代理制度的规定也是千差万别。 例如，大陆法系承认间接代理(如行纪)，而英美法系则缺乏这一制度，但有功能与之接近的隐名代理和本人姓名与地位均不公开的代理。本文拟就大陆法与英美法系有关间接代理的法律制度作一比较研究。
一 两种对立的理论基础：区别论与等同论
法律制度是一个高度抽象而十分严谨的逻辑结构体系，体现着造法者(含立法者及具有造法功能的法官)的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。
(一)区别论
大陆法系代理法的理论基础是区别论(the theory of separation)。所谓区别论，是指把委任(mandate， 即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同)与授权(authority， 即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力)的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如缪勒—费莱恩费尔茨指出的：“如果在本人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出‘你不应该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的权限。”(注：w.muller—freienfels，《代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性》，《美国比较法杂志》，1964年第13卷，第207页。转引自：施米托夫：《国际贸易法文选》， 中国大百科全书出版社，1993年12月第1版，第372页。)
大陆法系在初期(包括1804年《法国民法典》)并不区分代理授权与委任合同。但到了后来，代理权与委任合同及其他基础关系开始得到划分。以德国为代表的大陆法系，严格区分代理人和本人的内部关系，以及代理人的一般的对外权力。尤其是在德国学者拉班德(laband)于1866年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文之后，这种划分达到了登峰造极的程度。该文被誉为“法学上的一大发现”。(注：die stellvertretung bei dem abschluss von rechtsgeschaften nach dem allgemeinen deutschen handelsgesetzbuch ( 1866) 10 zeitschrift fur handelsrecht 183.)
德国法关于区分代理权授予及其基础关系的理论事实上源于1861年《德国商法典》所创立的有关商事活动的一般权限，即委任(prokura)。因此，即使是最为极端的外在化理论也可以最终从内在化的起点中引申出代理权。本人要想保护自己的利益，可以通过撤销代理人的方式彻底取消代理权。(注：f.m.b.reynolds，bostead on agency，fifteenthedition， sweet maxwell， london，1985，p.6—7.)
大陆法系中的区别论是概念法学家拉邦德抽象创造出来的。因此，它必须解决商业实践中发展起来的各种不同的代理形式如何与这一理论进行协调的难题。而普通法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的问题。
(二)等同论
英美法系不区分代理与委任合同。其代理法的基础是本人与代理人的等同论(the theory of identity)。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就是说“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”(qui facit per alterum facit per se)。(注：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第1版，第381页。)这一观点与拉邦德的区别论针锋相对。 据施米托夫的考证，等同论与古老的大陆法系观点都源于教会法。只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍。
英美法中的代理权(the authority of agent)不是来自本人与代理人的合同(确实也不需要这种合同)，而是来自权限的单方授予。由于英美法突出强调权限的让渡行为，因而本人身份不公开的权利与义务得以确立。
大陆法与英美法中的关于代理权限的这一差异，可以与财产法中经常碰到的所有权担保与交易担保互相碰撞的原则相类比。在英美法中，除非创立修正性法理(即不容否认代理理论)，或成文法另有规定，代理的成立与否完全仰赖于本人的同意。要想彻底改变这一着眼点，就需要通过一部一般的成文法(如1899《代理商法》)，或者至少接受一种从特别成文法推导出一般政策的法律推理技术。
(三)区别论与等同论的区别
区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即本人与代理人之间的内部关系，本人和代理人与第三人之间的外部关系;代理权的授予可以被视为一种由本人向第三人所作的单方法律行为;而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。(注：f.m. b. reynolds， bostead on agency，fifteenth edition， sweet maxwell，london，1985，p.6.)因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道，或者有理由知道代理人事实上没有得到授权，或者本人限制了代理人的代理权限，本人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非授引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。
与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于本人行为。即使是代理人的行为，其产生的结果也和本人亲自为之一模一样。由于英美法没有能够适当地区分本人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。因此，在代理人和本人之间，谁和第三人进行交易并不重要。
等同论比区别论更具有包容性。但作为代理法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性。那就是，抽象的理论无法覆盖实践中的各种代理形式，在应付具体问题时略显苍白无力。当然，区别论比等同论在这一方面表现得更为突出。
二 有关直接代理和间接代理的分类
根据不同的标准，代理可以划分为多种。本文主要从代理人和第三人之间的关系，对直接代理和间接代理进行划分。
1.大陆法系
立足于区别论基础之上的大陆法系详细区分了各种代理概念，分析了实践中产生的各种不同形式的代理人，严格地界定了它们的权限。以代理人是否以本人的名义与第三人进行商事活动为准，大陆法系把代理划分为直接代理和间接代理。
(1)直接代理
所谓直接代理，是指代理人为了本人的利益，并以本人的名义与第三人开展商事活动，其法律效果直接归属本人。
大陆法系代理法贯彻着公开性原则(the publicity principle)。也就是说，代理人开展代理活动，不仅要有代理权限，而且要向第三人披露，自己是在为本人行事。根据《德国民法典》第164条第1款、《法国民法典》第1984条、《荷兰民法典》第3：66条第1款之规定，代理人必须以本人的名义实施民事法律行为。但大陆法系的判例和学说认为，这并不要求本人的姓名或名称被明确提出来。只要能够从个案情形中推断出代理人系以本人名义行事就足够了。荷兰的斯图尔特诉施费夫(stolte v. schiphoff)一案(注：hr11，march 1977 nj 1977，521.)判决就持此态度。(注：有关德国代理法的著作， 参见： munchener kommentar， ss 164，no.18;有关法国代理法的著作;参见： dalloz， representation，no.25.转引自h.l.e.verhagen，agency in privateinternational law，the hague converntion on the law applicableto agerncy，martinus ni jhoff publishers，1995，p.31—32.)
我国《民法通则》第63条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。
(2)间接代理
所谓间接代理，是指代理人为了本人的利益，以自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接地归于本人。
行纪是大陆法系中间接代理的主要形式。虽然大陆法系的《德国民法典》没有规定间接代理，但《德国商法典》第383条至第406条对此作了规定。第383 条把行纪人定义为“以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。
虽然我国《民法通则》未规定间接代理，但我国一些行政规章肯定了间接代理。例如，外经贸部1991年8月29 日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务。如果代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”(第1条); “受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”(第15条)。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。有学者认为，我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制，从而造成了概念和理解上的不统一。(注：郭明瑞、王轶：《合同法新论—分则》，中国政法大学出版社，1997年8月第1版，第324页。)笔者认为， 与其说是没有严格区分行纪关系与代理制，不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式。把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。
2.英美法系
英美法以等同论作为划分代理的标准。英美法上代理的概念非常广泛，包含到由于本人事实授权和明确授权而“影响到”本人的所有情形。因此，英美法上不存在间接代理和直接代理的划分。
以代理人的责任承担方式或者本人身份的公开状况为准，英美法中的代理可以划分为三种类型：公开本人姓名的代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。
(1)显名代理或公开本人姓名的代理( agency for a named principal)
这种代理指即明示为本人利益，又明示以本人名义而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人同第三人进行商事活动时，既公开本人的存在、也公开其姓名。代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。代理人在缔约后，即退居合同之外，他既不能从合同中取得权利，也不对该合同承担义务。但存在下列例外情况：(1 )如果代理人以自己的名义在签字腊封式的合同上签了字，他就要对此负责;(2 )如果代理人以自己的名义在汇票上签字，他就要对该汇票负责;(3 )如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责。例如，按运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公司负责交纳运费及空舱费。
鉴于票据在商业活动中自由流转，极易落入对出票情形一无所知的善意第三人之手，英国1882年的《汇票法》对代表本人利益在汇票、本票和支票上签名的代理人作了大量规定。该法第23条规定：本人不对任何票据负责，除非他在上面签了名。但是其后的第91条第1款又规定，本人不必亲自在票据上签名，他人根据本人的授权在票据上的签名同样对本人具有拘束力。代理人在票据上签名时，必须明确他是以代理人的资格去签名的。但是，当代理人确实根据本人授权去签名时，第三人应该注意到代理人的签名权是有限制的，本人仅对代理人在其授权范围内的行为负责。
在盖印合同或签字蜡封合同(contracts by deed)中， 本人如果想取得诉权，必须作为合同一方显名当事人。当然，该规则也有例外，特别是代理人作为本人的受托人出现在合同上时。在“哈尔姆诉阿姆斯特郎”(harmwer v.armstrong)一案中，(注：(1934)ch 65.)代理人被指定从第三人那里购买一些期刊的著作权。代理人在和第三人的合同中，以本人受托人的身份出现。随后，第三人违反了协议。本人遂诉至法院，要求第三人按照合同规定履行其义务。上诉法院认为，由于代理人缔约时的身份是本人的受托人，本人有权根据合同对第三人起诉，其强制履行请求权应予支持。(注：s.markesinis，r.j.c. munday：an outline of the law of agency，london，butterworths，1986，p.120.)
一般说来，第三人与显名或隐名本人之间一旦建立了直接的合同关系，代理人即退居交易之外，不再对他们之间的法律关系施加任何影响。第三人不能借口已向代理人付款，而解除对本人的债务。同样，本人也不能借口和代理人结清关系而拒绝第三人的债务履行请求。因此，第三人和本人中的任何一方虽然已向代理人付款，也不能免除第三人和本人之间的合同债务。
但是，这条规则受制于以下特定条件：
(1)本人和代理人已经了结债权债务。 如果第三人的行为使得本人相信，本人对第三人所负的债务可以通过向代理人付款而得到解除;那么，本人向代理人付款后就可以解除本人对第三人所负的债务。正如帕克(parke)法官在“荷尔德诉肯沃斯”(heald v.kenworthy)一案(注：(1885)10 exch 739.)中所主张的：如果卖主的行为使其再要求作为本人的买主付款不公平，即买主从卖主的行为或者言语，推断出代理人和卖主已经结清货款，然后向代理人付款，那么，卖主随后就不能撕下面具而起诉本人。较早的判例认为，该规则的理念是，如果让本人两次支付价款，就会显失公平;而后来的判例则认为，该规则的理念是不容否认法理。(注：b.s.markesinis，r. j. c.munday：an outlineof the law of agency，london，butterworths，1986，p.123—124.)
(2)第三人已向代理人付款。原则上， 第三人只能通过向本人付款才能解除其合同义务。但在一定情形下，第三人向代理人付款也能拘束本人。很明显，这是由于本人授权代理人代表自己接受付款。这种授权既可以是明示的，也可以是默示、表见的，甚至还可以通过本人的追认来实现。例如，先是代理人接受了第三人的付款;之后，本人又从代理人那里接受了这笔付款，那么本人的行为就表明：他已追认代理人代为接受给付的行为。但是，在代理人没有获得接受给付的授权、或者本人也没有对代理人接受给付行为予以追认的情形下，第三人向代理人付款不能解除第三人对本人所负的合同债务。(注：b. s.markesinis， r.j.c.munday： an outline of the law of agency， london，butterworths， 1986，p.124—125.)
过去，英国的法律认为，英国的代理人代表外国的本人从事代理业务时，英国代理人须承担个人责任。但现在这项法律原则已经改变，英国代理人在为外国的本人在授权范围内从事代理活动时，已不再承担个人责任。
(2)隐名代理或不公开本人姓名的代理(agency for an unnamedprincipal)
这种代理指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在，表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取这种做法。我国一些进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，如果作为合同的直接当事人，则风险很大，因此，代理人一般写上“代表本人”的字样，让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人是谁。
德国、法国和荷兰等大陆法系国家一般也承认代理人为隐名本人行事的可能性。 (注：有关德国代理法的著作， 参见： munchenerkommentar，ss 164，no.20; 有关法国代理法的著作， 参见：juris —classeur(civil)，fasc.7—a，nos.69—74. )如根据《荷兰民法典》第3：67条之规定，代理人可以为隐名本人行事。 但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内(缺乏法律规定、合同约定或者习惯时)，披露本人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔约的合同负责。
(3)不公开本人身份的代理( agency for an undissclosedprincipal)
这种代理指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人事实上得到本人的授权、有代理权，但他在订约时根本不披露有代理关系一事。既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行商事活动。当然，第三人也没有义务询问是否存在着身份不公开的本人。因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。此种代理经常适用于第三人根本不愿和本人，而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。
需要指出的是，身份公开的本人(disclosed principal )和身份不公开的本人(undisclosed principal)是两个互相对应的概念。按照英国代理法专家鲍斯泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个本人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，本人的身份就算是公开的。至于本人究竟是谁，本人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清本人的姓名，都无关紧要。因此，鲍斯泰德一书把身份公开的本人分为显名本人和隐名本人。(注： f. m. b. reynolds，bostead on agency，fifteenth edition，sweet maxwell， london，1985，pss.)《美国代理法重述》一书则把身份公开的本人分为身份公开的本人(disclosed principal)和身份部分公开的本人(partially disclosed principal)。所谓身份部分公开的本人，指第三人知道与他进行交易的人是代理人，但不知道本人的身份。 (注： roscoe t.steffen： agency—partnership， west publishing company.1977.p.191.)实际上，此处的身份部分公开的本人即是前述的隐名代理。
国内有人把“disclosed principal”译成“显名本人”， 显然是误译。因为“disclosed principal”既可以是显名的， 也可以是隐名的。还有人把“undisclosed principal ”译成“隐名本人”， 把“agency for an undisclosed principal ”译成“隐名代理”也值得商榷。(注：张月姣：《国际经贸法律评析与运用》，中国对外经济贸易出版社，1997年1月第1版第62页。)因为“undisclosed principal ”所隐去的不仅包括本人的“姓名和名称”，而且包括本人的抽象身份。
当然，在实践中要分清本人身份是否公开也不是件很容易的事。即使在英美法系的判例中，对于“不公开本人身份的代理”规则的运用也存在着前后不一致和不严谨的问题。在有些场合，第三人怀疑有、甚至明知本人的存在，但是因为第三人愿意和代理人做交易，因此英美法院还是适用有关不公开本人身份的代理的法律规则;对于有些隐名代理案件，英美法院也使用“不公开本人身份的代理”这一术语。例如，丹宁勋爵(lord denning mr )在“德黑兰欧洲有限公司诉贝尔顿公司”(teheran—europe co ltd v. s. t belton(tractors)ltd(1968)一案(注：(1968)2 all er 866. )中认为，隐名代理也是本人身份不公开的代理。由于不公开本人身份的代理和公开本人身份的代理适用不同的法律规则，因此英美代理法专家也呼吁严格区分这两种代理形式，尤其是隐名代理和本人身份不公开的代理。(注：f. m. b. reynolds，bostead on agency，fifteenth deition，sweet maxwell，london，1985，p24;b.s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law ofagency，london，butterworths，1986，p.114.)
3.小结论
英美法系不存在大陆法系中间接代理和直接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开本人身份的代理制度。这是两大法系在代理制度上的根本分歧之一。尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的本人，竟然能够根据所谓的“身份不公开本人的代理”、对于代理人以自己名义签订的合同享受权利、承担义务，这在大陆法系看来似乎是件不可思议的事情。当然，尽管英美代理法承认以自己名义行事的代理人有权在本人与第三人之间创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义行事对于理顺不同情形下本人、代理人与第三人之间的利益关系还是有重要意义的。例如，在不公开本人身份的代理中，代理人自己要对其所签的合同负责;而在显名代理中，代理人一般要退出其所签的合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓的“合同上的相互关系(privity of contract)”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理的原因所在。
笔者认为，英美法系中的显名代理与大陆法系中的直接代理完全相同;而英美法系中隐名代理与不公开本人身份的代理大致上相当于大陆法系中的间接代理。之所以这样说，是因为英美法系不存在系统化的、以“间接代理”为名的法律制度安排;但隐名代理与不公开本人身份的代理所具有的功能却与大陆法系中间接代理所具有的功能基本相同。
有人主张，《德国商法典》第383条至第406条规定的行纪是一种隐名代理。(注：董碧仙：《直接代理与间接代理比较探析》，《中外法学》，1997年第4期。)这种观点难以苟同，因为：(1)大陆法系缺乏英美法系中的隐名代理;(2)大陆法系中的行纪人以自己的名义， 而不是以委托人的名义与第三人开展商事活动，不仅委托人的名义，而且委托人的抽象身份也可以被隐去。可见，除非法律要求行纪人与他人开展的每个商事活动都属于为委托人办理的行纪业务，那么作为间接代理的行纪既可以与隐名代理相当，也可以与不公开本人身份的代理相当。
三 本人与代理人对第三人的责任
(一)大陆法系
关于直接代理和间接代理所产生的法律效果的归属，大陆法系一般采取名义标准的方式，即以谁的名义与第三人开展商事活动，就由谁去享受权利和承担义务。
详言之，直接代理中的代理人由于以本人的名义和第三人缔约，那么，第三人非常清楚合同中的当事人是本人，而不是代理人。因此，合同的法律后果自然归属本人。
间接代理中的代理人由于在和第三人缔约时，并未言明自己是代理人，因此，第三人完全有理由认为代理人就是合同的当事人。基于对代理人的资信状况的信赖，第三人和代理人签订了合同，那么由此产生的法律后果当然归属代理人。而且，第三人和本人之间没有法律关系，第三人不能对本人主张权利，本人也不能对第三人主张权利。但是代理包含了两重法律关系，即本人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系;代理的目的也是为了本人的利益，以弥补其时间、空间、知识、能力和资格方面之不足。因此，最终法律后果还是归属本人，只不过先由代理人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移于本人。在发生纠纷时，一般由代理人先承担对第三人的法律责任，然后代理人行使代位求偿权，追索其损失和相关费用。